حقوقی

ارث زن

اول : نکاح  
   
 
  نکاح از مصدر ثلاثی واز ریشه نَکَحَ ، یَنکَحُُُُُ می باشد.نکاح در لغت به معنی تقابل است ودر زبان عرب هر گاه دو کوه مقابل یکدیگر قرار گرفته باشند گفته می شود: تَناکَحَ الجَبَلان ، یعنی دوکوه در مقابل هم واقع شده اند .ولی از نظر اصطلاح نکاح به مفهوم عقل است که در زبان فارسی به « زن گرفتن » و« شوهر کردن » تعبیر می شود . من حیث المجموع می توان نکاح را این گونه تعریف کرد :
 
  « نکاح رابطه ای است حقوقی – عاطفی که به وسیله عقد بین زن ومرد حاصل می گرددوبه آنها حق می دهد که با یکدیگر زندگی کنند» 
  
دوم: خواستگاری
 
  در کشور ما خواستگاری از طرف جنس مذکر است که مطابق فطرت وطبیعت انسان امری است طبیعی .دین مقدس اسلام نیز که آئین فطرت است بر آن صحه گذاشته وحتی در قرآن نیز در امرازدواج ، مردان را مخاطب قرار داده است : 
«فَانکُحُوا ما طابَ لَکُم مِنَ النِساءِ . با زنان طیّب ازدواج کنید »( قرآن مجید – سوره نساء –آیه 3 )
 
  
1- تعریف خواستگاری :
 
   
  خواستگاری که در اصطلاح فقهی آنرا "خِطبه" گویند .یعنی درخواست مرد از زن برای ازدواج.عمل خواستگاری قبل از مراسم عقد واجرای صیغه نکاح صورت می گیرد چنانچه مورد قبول واقع شود .این فاصله زمانی میان خواستگاری واجرای مراسم عقد شرعی را نامزدی گویند .
 
ماده 1034 قانون مدنی در مورد خواستگاری می گوید :
 
« هر زنی را که خالی از موانع نکاح باشد می توان خواستگاری کرد » پس از زنان دارای موانع نکاح نمی توان خواستگاری کرد.»
 
  
2-جواز یا عدم جواز خواستگاری از زنان
 
  خواستگاری یا به صورت صریح وبی پرده صورت می گیرد( مثلاً مرد بگوید : من می خواهم با تو ازدواج کنم ) ویا به صورت تعریض ( مثل آنکه بگوید : توزیبا هستی ) لیکن در خصوص جواز یا عدم جواز خواستگاری از زنان، مرحوم علامه حلی در«تذکرة الفقها » می گوید:
الف : جواز خواستگاری از زنان خالی از مانع:
 
  1-جواز خواستگاری از زنی که خالی از نکاح وعّده است ، چه بصورت تصریح وچه بصورت تعریض
  2- جواز خواستگاری از زنی که در عدّه سه طلاقه است ، از سوی زوج به صورت تعریض، ولی زوج وسایرین بصورت تصریح حق خواستگاری از چنین زنی را ندارند.
  3- جواز خواستگاری از زنی که در عدّه طلاق باین است .مانند زنی که نکاحش فسخ گردیده، توسط شوهربه تصریح وتعریض وتوسط سایرین فقط به تعریض جایز است .
  4- خواستگاری از زنی که در عده وفات است بصورت تعریض جایز ولی به صورت تصریح ممنوع است .
 
ب- عدم جواز خواستگاری از زنان دارای مانع 
 
1) حرمت وممنوعیت خواستگاری از زنان شوهر دار ( بصورت تصریح یا تعریض ) 
2) حرمت وممنوعیت خواستگاری از زنی که در عده رجعیّه است ،از ناحیه غیر زوج بصورت تصریح یا تعریض.
3) حرمت وممنوعیت خواستگاری از زنی که بعلت لعان یا علل دیگر در عده نه طلاقه است ، از ناحیه زوج تصریحاً یا تعریضاً.
 
 
3- خواستگاری از نامزد دیگری 
 
  در این خصوص میان فقهاء اختلاف نظر است لیکن عده ای از جمله شهید اول وشیخ طوسی معتقدند که خواستگاری از زنی که مرد مسلمانی از او خواستگاری کرده واز طرف او یا ولی یا وکیلش مورد موافقت قرارگرفته ،حرام است .
پیامبر اکرم (ص) فرموده است :« هیچیک از شما زنی را که دیگری خواستگاری نموده خواستگاری ننماییدتا اینکه اوازدواج کند یا منصرف شود.»
این عمل نه تنها از طرف پیامبر (ص) نهی گردیده است ، چون اینگونه خواستگاری باعث ایزاء واذیت وموجب عداوت می شود بنابراین حرام است ( هر چند اگر صورت گیرد ، عقد صحیح ومرتکب موجب عقاب است ) لیکن، به نظربرخی فقها خواستگاری قبل از اعلام قبول یا رد بلامانع است .
  علّامه حلی می گوید : « فاطمه بِنتِ قیس را شوهرش طلاق داد وبعد از انقضاء عده به حضور رسول خدا رسید واظهار داشت که معاویه وابی جحم هر دو از او خواستگاری کرده اند واز حضرت کسب تکلیف کرد .رسول خدا با انتقاد از هر دو نفر او را برای اسامه خواستگاری کرد.»
 
 سوم : نامزدی 
  
  قبل از اجرای صیغه نکاح ، هیچ نوع علقه ورابطه حقوقی بین طرفین بوجود نمی آید هرچند که طرفین یا خویشان آنها برای مهریه به توافق رسیده باشند .
حتی اگر طرفین قبل از اجرای صیغه نکاح ، تعهد بر انجام ازدواج نمایند وبرای تخلف از آن وجه التزامی معین کنند ، نه تعهد مزبور قابل الزام است ونه وجه التزام قابل مطالبه می باشند.قانونگذار هر گونه علقه والزامی را قبل از اجرای عقد نکاح بلا اثر می داند :
 
 1- برهم زدن نامزدی 
 
  ماده 1035 قانون مدنی می گوید : « وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمی کند اگر چه تمام یا قسمتی از مهریه که بین طرفین برای موقع ازدواج مقرر گردیده پرداخته شده باشد.بنابراین هر یک از زن ومرد مادام که عقد نکاح جاری نشده می تواند از وصلت امتناع کند وطرف دیگر نمی تواند به هیچ وجه او رامجبور به ازدواج کرده ویا از جهت صرف امتناع از وصلت ،مطالبه خسارتی نماید .» 
  البته منظور از این خسارت که در این ماده آمده است غیر از خسارت ناشی از مخارجی است که برای نامزدی صورت گرفته ، اینگونه خسارات قابل مطالبه است ولی چنانچه احداز طرفین به خاطر صرف امتناع طرف مقابل از ازدواج ، مطالبه خسارت کند ، بموجب ماده 1035 اقسام اینگونه خسارت قابل مطالبه نیست.
 
2- وضعیت مخارج نامزدی 
 
  ماده 1036 قانون مدنی در این خصوص بیان می داشت :« اگر یکی از نامزدها وصلت منظور را بدون علت موجهی بر هم زند در حالیکه طرف مقابل یا ابوین او یا اشخاص دیگر به اعتماد وقوع ازدواج مغرورشده ومخارجی کرده باشند ، طرفی که وصلت را به هم زده است باید از عهده خسارت وارده برآید ولی خسارت مزبور فقط مربوط به مخارج متعارفه خواهد بود.» 
 
  این ماده در تاریخ 8/10/61 ضمن اصلاحاتی در قانون مدنی حذف گردید اما بنظر می رسد علت موجه شرعی وفقهی برای این حذف وجود ندارد چرا که لزوم پرداخت خسارت وارده توسط شخص برهم زننده نامزدی تنها به خاطر فریب دادن است .یعنی چون طرف مقابل بهر تقدیری از طرف او مغرور گردیده ومتحمل خسارتی شد ، شرعاً حق مطالبه خسارت دارد واین حق منافاتی با حق برهم زدن اصل نامزدی نیز نخواهد داشت .
 
  
3- وضعیت هدایای نامزدی
 
  ماده 1037 قانون مدنی می گوید : « هر یک از نامزدها می توانند در صورت بهم خوردن وصلت منظور،هدایایی را به طرف دیگر یا ابوین او برای وصلت منظور داده است مطالبه کند .اگر عین هدایا موجود نباشد مستحق قیمت هدایایی خواهد بود که عادتاً نگاه داشته می شود مگر اینکه آن هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد.» 
 
   
  بدیهی است هنگام نامزدی هدیه دهند.اموالی را که عادتاً قابل نگهداری است مانند طلا وزیور آلات بنحو مطلق هدیه نمی کندبلکه به شرط وقوع عقد ازدواج آنها را هدیه می دهد بنابراین چنانچه ازدواج به عللی مانند فوت طرفین تحقق نیابد ، مال هدیه شده قابل برگشت است .شایان ذکر است چنانچه نامزدی بعلت فوت احد از طرفین بهم بخورد وعین هدایای نامزدی موجود باشد قابل استرداد است .
 
  چهارم : قابلیّت صحی برای ازدواج
 
1- سن ازدواج :
 
 
  ماده 1041 قانون مدنی می گوید :« عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی وپسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت وتشخیص دادگاه صالح. » 
  اهلیت متعاقدین یکی از شرایط صحت عقد است .پسر صغیر ودختر صغیر نمی توانند بدون اجازه ولی عقد نکاح منعقد سازند.اما ولی می تواند پس از اخذ حکم دادگاه،مولی علیه صغیر را به عقد ازدواج در آورد.به این معنی که ولی می تواند مستقیماً مولی علیه را تزویج نماید .بعبارت دیگر ، طرف عقد در حقیقت ولی است وبرای اجرای صیغه باید بگوید :« دخترم را به نکاح... در آوردم » ویا « برای پسرم نکاح را قبول کردم» 
  البته اقدام ولی نسبت به نکاح صغیر یا صغیره باید در جهت رعایت غبطه وصلاح وصرفه آن باشد. در غیر اینصورت در صحت عقد تردید وجود دارد .
 
2- اجازه ولی در نکاح دختری که شوهر نکرده است 
  
  ماده 1043 قانون مدنی :« نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست وهر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه ازدادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط ودر اینصورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید وشرایط نکاح ومهری که بین آنها قرار داده شد ، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه ونسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.»
  چنانچه ازدواج بدون اجازه ولی انجام گیرد ، نکاح غیر نافذ بوده وپس از صدور اجازه از زمان عقد تنفیذ می گردد.
  باید توجه داشت که ملاک، بکارت دختر است نه شوهرنکردن ولذا در مورد دختری که شوهر کرده ولی قبل از هم بستری طلاق گرفته همین حکم جاری است .از سوی دیگر چنانچه بکارت دختری در اثر کسالت یا جراحتی زائل شده باشد باز هم در حکم باکره است چرا که درعرف چنین دختری را هنوز دوشیزه می خوانند.لیکن اکثر فقها معاصر ، در مورد ازاله بکارت با شبهه ویا زنا را موجب سقوط ولایت پدر می دانند . 
  همچنین مواردعَضل( یعنی منع دختر از تزویج باهمتایی که دختر می خواهد با او ازدواج کند) ونیز هر گاه ولی دختر، غایب وبه او دسترسی نباشد ، اعتبار اذن ولی ساقط است ومعتبر نیست .ولیکن ثبت این ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص است.
  ذکر این نکته اساسی لازم است که در موارد فوق ، اذن را باید شخص پدر ویا جد پدری بدهد واگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیومت باشند اجازه قیم اولازم نیست ومانند موردی که ولی فوت نموده اند ، دختر می تواند با اراده خویش به ازدواج مبادرت نماید.
 
 پنجم : در موانع نکاح 
 
1- قرابت نسبی : 
 
  ماده 1045 قانون مدنی مقرر می دارد :« نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است اگر چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد .» 
1- نکاح با پدر واجداد ویا مادر وجّدات هر قدر بالا رود.
2- نکاح با اولاد هرقدرپایین برود.
3- نکاح با برادر وخواهر واولاد آن وهر قدر که پایین تر برود.
4- نکاح با عمّات وخالات خود وعمّات وخالات پدر ومادر واجدادوجدّّ ات .
 
2- قرابت رضاعی 

  قرابت رضایی، خویشاوندی است که بین دو نفر بر اثر شیر خوردن حاصل می شود.

ماده 1046 قانون مدنی دراین خصوص بیان داشته است :« قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت نسبی است.
 مشروط بر اینکه : 
اولاً : شیر زن از حمل مشروع حاصل شده باشد .
ثانیاً : شیر مستقیماً از پستان مکیده شده باشد .
ثالثاً : طفل لااقل یک شبانه روز ویا پانزده دفعه متوالی شیر کامل خورده باشد .
رابعاً: شیر خوردن طفل قبل ازتمام شدن دو سال از تولد او باشد.
خامساً : مقدار شیری که طفل خورده است از یک زن واز یک شوهر باشد.
 
  
3- قرابت سببی ( قرابت بالمصاهره) 
 
  قرابت سببی ، خویشاوندی است که در اثر نکاح بین هر یک از زوجین یا خویشاوندان دیگری ایجاد می گردد.در مورد قرابت سببی ، کسانی که نکاح با آنان ممنوع است بر دو قسم است : 
  1- کسانی که نکاح آنان عیناً ممنوع است یعنی به محض ایجاد قرابت ، حرمت ابدی تحقق می یابد .مانند مادر زن وجدّات او از هر درجه که باشد اعم از نسبی یا رضاعی وهمچنین نکاح پسر با زن پدر وزن اجداد نسبی خود ، ونیز نکاح پسر با زن پدر وزن اجداد رضاعی خود ونکاح پدر با زن پسر نسبی خود ، نکاح پدر با زن پسر رضاعی ، که در کلیه موارد فوق بین افراد مذکور حرمت ابدی وجود دارد .
  2- کسانی که نکاح آنان جمعاً ممنوع است .یعنی نکاح در فرض وجود قرابت ممنوع است .مانند خواهر زن .
 
4- ازدواج با همسر دیگری
 
  1- هر گاه مردی زن شوهر داری را ، با علم به وجود رابطه زوجیت وحرمت نکاح ، عقد کند ، عقد مزبور باطل وآن زن بر آن شخص حرام موبّد می شود .
  2-هر گاه مردی با زنی که در عده طلاق یا وفات مرد دیگری است با علم به عده وحرمت نکاح ، عقد ازدواج منعقد کند ، عقد باطل وآن زن نیز بر وی حرام ابدی می شود.
  3-هر گاه مردی با جهل به شوهر داشتن یا در عده بودن زنی اورا به عقد خود در آورد ، چنانچه نزدیکی صورت نگیرد ، عقد باطل می شود ولی حرمت ابدی حاصل نگشته وآن زن بعد از خروج از زوجیت اول یا خروج از عده می تواند با آن مرد ازدواج کند.
  4- هر گاه مردی با جهل به شوهر داشتن یا در عده بودن زنی با او ازدواج کند ونزدیکی نماید ، عقد باطل وآن دو بر هم حرام ابدی می شوند.
  
5-حرمت ابدی بواسطه لعان 
 
  هر گاه مردی مدعی گردد که همسر دائمی وی که مدخول بها می باشد با مرد دیگری مرتکب زنا گردیده وادعا کند که تنها خودش این عمل را مشاهده نموده است ویا در موردی که مردی فرزندی را که طبق قانون به او ملحق می شود منکر گردد بایست تشریفات لعان را انجام دهد.برای اجرای لعان باید زوج وزوجه در محضر حاکم شرع حاضر گردند وتشریفات لعان را در نزد وی اجرا نمایند.
  بدین ترتیب که ابتدا برای انجام تشریفات لعان چهار مرتبه می گویند :« اَشهَدُ بِاللهِ اِنّی لَمِنَ الصّادِقین – خدا را گواه می گیرم که از راستگویان باشم »ودر مرتبه پنجم می گوید :« اِنَّ لَعنَهَ اللهِ عَـلَیَّ اِن کُنتُ مِنَ الکاذِبین – لعنت خدا بر من باد چنانچه از دروغگویان باشم .» 
  پس زوجه بلافاصله چهارمرتبه بگوید:« خدارا گواه می گیرم بر اینکه آن مرد در نسبتی که به من داده ( زنا یا نفی ولد ) از دروغگویان است.» ودر مرتبه پنجم می گوید :« خشم خداوند بر من اگر او از راستگویان باشد.» 
  هر گاه زوجه پس از لعان زوج از انجام آن نکول ( خودداری ) نماید ، حد زنا بر وی جاری خواهد شد با انجام لعان توسط طرفین آثار زیر مترتب می گردد:
1- حد قذف از مرد وهمچنین حد زنا از زن ساقط می گردد 
2- عقد نکاح منفسخ می گردد.
3- زوجین بر یکدیگر حرام مؤبد می گردند .
4- پدر از آن بچه ارث نمی برد ( ولی بچه ازآن مرد ارث می برد ) 
 
   
6- عقد نکاح در حال احرام 
 
  ماده 1053 قانون مدنی می گوید :« عقد در حال احرام باطل است وبا علم به حرمت موجب حرمت ابدی است .»
  البته عقدی که در حال احرام جاهلاً واقع شود ، باطل ولی موجب حرمت ابدی نیست. 
 
1- زنا با زن شوهر دار یا معتده 
 
  ماده 1054 قانون مدنی می گوید :« زنا با زن شوهر دار یا زنی که در عده رجعیه است موجب حرمت ابدی است .» 
در این مسئله فرقی نمی کند که مرد در حال زنا عالم باشد که زن شوهر دارد یا جاهل ویا زن شوهر دار خواه دائم وخواه منقطع باشد ویا زن از شوهر خود مدخوله باشد یا فقط عقد انجام گرفته باشد . همچنین هرگاه مردی با زنی که دوران عده رجعیه را می گذراند زنا کندآن زن بروی حرام موبد می گردد ولیکن زنا با زنی که در عده بائن یا وفات ،عده متعه ،عده شبهه ویا فسخ بسر می برد موجب حرمت ابدی نمی گردد.
 
8- منع ازدواج در اثر عمل شنیع 
 
  ماده 1056 قانون مدنی می گوید:« اگر کسی با پسری عمل شنیع کند، نمی تواند مادر یا خواهر یا دختر اورا تزویج کند.» 
   
9- حرمت پس از طلاق سوم 
 
  ماده 1057 قانون مدنی :« زنی که سه مرتبه متوالی زوجه یک نفر بوده ومطلقه شده بر آن مرد حرام می شود .مگر آنکه به عقد دائم به زوجیت مرد دیگری در آمده وپس از وقوع نزدیکی
 با اوبه واسطه طلاق یا فسخ یا فوت فراق حاصل شده باشد .» بنابراین ، برای برطرف شدن حرمت وتحقق حلیّت نیاز به شرایط ذیل است :
1- پس از طلاق سوم وانقضای عده با مرد دیگری ازدواج کند.
2- نزدیکی تحقق یابد.
3-پس از آن جدایی حاصل گشته وعدّه منقضی گردد.مرد دوم را « مُحَـلِّل » می گویند.
 
10- حرمت پس از طلاق 
 
  ماده 1058 قانون مدنی می گوید:« زن هر شخصی که به نه طلاق که شش تای آن عدّی است مطلقه باشد بر آن شخص حرام مؤبّدمی شود .» 
 
  توضیح اینکه طلاق به دو قسم است : بائن ، رجعی 
  1- در طلاق بائن : زوج نمی تواند در عده رجوع کند مانند طلاق زوجه غیر مدخوله یا یائسه ویا صغیره و...
  2-در طلاق رجعی : زوج می تواند در عده به زوجه رجوع نماید وزندگی را ادامه دهد مانند طلاق زوجه مدخوله کبیره .
  در عین فرض ، چنانچه زوج از حق رجوع استفاده کند وهمبستری نماید طلاق « عدّی » وگرنه « غیر عدّی » است .
 
 
11- حرمت نکاح با غیر مسلمان 
 
  ماده 1052 قانون مدنی : « نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست .» 
غیر مسلم ( کافر) اصناف مختلفی دارد : 
 
1- اهل کتاب : مانند یهود ، مسیحی و.....
2- مشرکین : که از هیچ دینی پیروی نمی کنند 
3- مجوسیان ( زرتشتیان ) 
 
 
ولی در خصوص نکاح مرد مسلمان با زن غیر مسلم قانون ساکت است .حضرت امام(ره ) در این خصوص در تحریرالوسیله می نویسد : « به نحو منقطع اقوی جواز وبنحو دائم احوط ترک است »
  همچنین ماده 1060 قانون مدنی مقرر می دارد :« ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی که منع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است »
  در این خصوص« آئین نامه اجرایی زناشویی بانوان ایرانی با اتباع بیگانه غیر ایرانی» در اجرای ماده 1060 قانون مدنی وماده 17 قانون راجع به ازدواج* در سال 1345 به تصویب هیات وزیران رسیده است. بدیهی است در صورت ازدواج یک زن ایرانی با مرد بیگانه ، رعایت این آئین نامه ودستورالعمل های مربوط به ازدواج با اتباع خارجی ضروری است .
   
 
ششم: شرایط صحت نکاح 
 
1- ایجاب وقبول : 
 
  ماده 1062 قانون مدنی :« نکاح واقع می شود به ایجاب وقبول با الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید .» 
  بنابراین اجرای صیغه نکاح به لفظ فارسی نیز ایرادی ندارد وعدّه زیادی از فقها نیز به عدم لزوم عربیّت در بیان صیغه نکاح فتوی داده اند .ولیکن بایستی از صیغه ویژه واختصاصی این امر استفاده شود .
 
2- توالی ایجاب وقبول 

  ماده 1065 قانون مدنی می گوید:« توالی عرفی ایجاب وقبول شرط صحت عقد است .» یعنی بین ایجاب وقبول فاصله نیافتاد .برخی فقها معتقدند وحدت مجلس ایجاب وقبول فی نفسه اعتباری ندارد بلکه آنچه که معتبر است همان توالی است مثل آنکه از راه دور به نحوی که صدای یکدیگر را می شنوند ایجاب وقبول بخوانند هر چند در دو مملکت هستند ( با استفاده از وسایل ارتباطی نظیر تلفن )

 
3- متعاقدین لال 
 
  ماده 1066 قانون مدنی می گوید :« هر گاه یکی از متعاقدین یا هر دو لال باشند عقد به اشاره از طرف لال نیز واقع می شود مشروط بر آنکه بطور وضوح حاکی از انشاء عقد باشد .» 
 
البته اجرای صیغه عقد با کتابت ونوشتن توسط افرادی که قادر به تلفظ باشند صحیح نیست ولی برای افراد لال چنانچه صیغه را بنویسند در حالیکه قرینه ای دال بر قصد نکاح باشد مانعی ندارد .
  
4- اعتبار تعیین زوجین 

  ماده 1067 قانون مدنی :« تعیین زن وشوهر به نحوی که برای هیچیک از طرفین در شخص دیگرشبهه نباشد شرط صحت نکاح است .»

  منظور از تعیین دقیق زوجه وزوج ، تعیین شخصیت وهویت ویژه آنان است به نحوی که آنان را کاملاً متمایز ومشخص سازند ولزومی ندارد که صفات خارج ازشخصیت عینی آنان که درتشخیص وتعیین آنان دخالتی ندارد ذکر شود واگر بیان شد بعداً خلاف آن ثابت گشت به صحت عقد خللی وارد نمی سازد.
 
5- تبخیردر عقد نکاح
 
 
  ماده 1068 قانون مدنی مقررمی دارد :« تعلیق در عقد ، موجب بطلان است .»
  چنانچه عقد معلّق باشد بر آنکه سن یکی از آنان در حین وقوع عقد مثلاً 30سال باشد واگر موضوع مزبورواقعاًبرای آنان مجهول باشد عقد نکاح باطل است .در اعتبار تنجیز فرقی میان نکاح دائم ومنقطع نیست .
 
6- شرط خیار در عقد ومهر

  ماده 1069 قانون مدنی : « شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد وبعد از فسخ مثل آن است که اصلاً مهر ذکر نشده باشد»

 
  1 - منظور از شرط خیار آنست که متعاقدین در ضمن عقد شرط نمایند که تا مدتی معین یکی از طرفین یا هر دو اختیار فسخ نکاح را داشته باشند.چنین شرطی در عقد نکاح باطل است. یعنی چنین شرطی بی اثر وموجب خیار نیست .
 
 
  2- ولیکن شرط خیار نسبت به صداق در عقد نکاح دائم مانعی ندارد .مثل آنکه زوج شیئی را بعنوان مهر تعیین کند ودر ضمن عقد برای یکی از زوجین یا هر دو نسبت به فسخ شئی را بعنوان مهرمعین کند ودرضمن عقدبرای یکی اززوجین یا هردو نسبت به فسخ شئی مزبور شرط خیار شود 

  3- چنانچه در عقد نکاحی شرط خیار نسبت به مهر ملحوظ گردداگر صاحب خیار از حق خویش استفاده نماید ومهر را فسخ کند همانند موردی است که نکاح بدون ذکر مهر انجام شود ودر این صورت طبق ماده 1087 قانون مدنی عمل خواهد شد .
  4- در عقد نکاح دائم شرط خیار نسبت به مهر بایستی محدود به مدت معینی باشد وگر نه شرط باطل است .
  5- شرط خیارنسبت به مهردر عقد نکاح منقطع موجب بطلان عقد است( ماده 1095 قانون مدنی ) 
 
6- عقد مکروه

  ماده 1070 قانون مدنی مقرر می دارد :« رضای زوجین شرط نفوذ عقد است وهر گاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است مگر اینکه اکراه به درجه ای بوده که عاقد فاقد قصد باشد.»

 هفتم : نکاح منقطع 
 
1- تعریف نکاح منقطع
 
  ماده 1075 قانون مدنی در تعریف نکاح منقطع می گوید : « نکاح وقتی منقطع است که برای مدّت معیّنی واقع شده باشد.» 
  جواز نکاح منقطع یکی از مختصات وویژگیهای فقه جعفری است.وسایر مکاتب فقهی اسلامی آن را مجاز نمی دانند.البته نکاح موقت در صدر اسلام یعنی زمان رسول الله ( ص) وزمان ابی بکر ومدّتی در زمان عمر میان مسلمانان بعنوان یک عمل مجاز رایج بوده است ولیکن در زمان خلیفه دوم ( عمر) ازدواج منقطع ممنوع اعلام گردیداست.*
  فقهای امامیه ، برای دلیل جواز نکاح منقطع ، علاوه بر روایات متواتره از رسول الله (ص)از طرف عامّه وخاصّه وائمه اطهار (ع) واجماع وسیرة عملی ، از قرآن مجید نیز به صراحت استفاده نموده اند خداوند در سورة نساء آیه 24 می فرماید:
«فی استمتعتم به منهن فاتوهناجورهن فرضیه – زنانی را که برای استمتاع انتخاب می کنید اجور آنان را بپردازید. » 
 
2- تعیین مدت در نکاح منقطع 
 
ماده 1076 قانون مدنی مقرر می دارد :« مدّت نکاح منقطع باید کاملاًمعین شود »
 
3-احکام ارث ومهردر نکاح منقطع 
 
ماده 1077 قانون مدنی مقرر می دارد: « در نکاح منقطع احکام راجع به وراثت زن ومهرا وهمان است که در باب در مهر وراث آمده است.»
  
در اینجا ذکر چند نکته ضروری است :
 
1) زوجه منقطه از زوج ارث نمی برد .ماده 940 قانون مدنی در خصوص ارث زوجین می گوید :« زوجین که زوجیّت آنها دائمی بوده وممنوع از ارث نباشداز یکدیگر ارث می برند .» که مفهوم مخالف این ماده بر عدم توارث زوجین در ازدواج موقت دلالت دارد.  
2) بطلان نکاح منقطع فاقد مهر: در نکاح دائم چنانچه ذکر مهر نشود یا عدم مهر شرط شود نکاح باطل نیست ولی در نکاح منقطع عدم مهر در عقد موجب بطلان است.

رهنمای تحریر وثایق در افغانستان

رهنمای تحریر وثایق حقوقی در افغانستان :   ازآنجا که انسان دراجتماع زندگی میکند ناگزیر بعضی ازتعاملات را نیز انجام دهد تا درزندگی خویش به مشکلات مواجه نگردد.  به همین شکل هرگاه دوجوان باهم ازدواج میکنند مطابق قانون باید وثیقه نکاح خط ترتیب دهند  ویا هرگاه شخصی برای پیشبرد بعضی ازامور خویش دیگری را به عنوان نایب ووکیل خویش مقرر میکند باید وثیقه وکالت خط ترتیب شود   ویا هم اگر درمسایل خانوادگی دعوی صورت میگیرد ومرد خانواده  ازطرف محکمه متکفل نفقه اعیال خویش قرار میگیرد باید وثیقه نفقه خط ترتیب دهد به همین ترتیب مسایل زیادی وجود دارد که ایجاب ترتیب وثایق مختلف را مینماید که انواع وثایق بیش ازبیست نوع میباشد ودربخش های مختلف وساحات متفاوت زندگی ، انسانها مجبور به ترتیب واجرای آن میباشند چپتر حاضر آموزشی که حاوی یک سلسله مواد آموزشی ازقبیل انواع وثایق ،چگونگی ترتیب وثایق وعرایض ومواد ممد دیگر است برای همکاران محترم تهیه وترتیب گردیده تا از یک طرف به دانش مسلکی همه ما وکلای مدافع اضافه گردد وازجانب دیگرمشکلات مان رادرجریان وظیفه و درعرصه فهم ودرک عملی ترتیب وثایق درمحاکم حل نماید. طوری که شاهد حال هستیم امروزه  اکثر دعاوی نسبت غلطی و تناقض و ابهام در صورت دعوی به عدم سمع فیصله می شود و یا هم فیصله های محاکم  ابتدائیه به اساس موجودیت همچوتناقص و ابهام در محاکمه بالانقض می گردد. از خداوند متعال می خواهم تا به همکاری و مساعدت همه حقوقدانان متخصصین ومجرب در مسائل شرعی و حقوقی این خلاء پر شده و از مشکلات و سرگردانی مردم کاسته شود. از خداوند متعال می خواهم تا به همکاری و مساعدت همه حقوقدانان متخصصین ومجرب در مسائل شرعی و حقوقی این خلاء پر شده و از مشکلات و سرگردانی مردم کاسته شود. از خداوند متعال    طریقه راجستر وتسوید وثیقیه            تمام وثایق دارای یک چارچوب ترسیم شده ستون نمبر و تاریخ ، نوعیت وثیقه ، ستون تعرفه، ستون موضوعه وستون تشریحات میباشند که ستون تعرفه  دارای ستون تعرفه مقراست که درین ستون شهرت مکمل اقرار کننده حاوی اسم ولد ،ولدیت ،قوم وسکونت، با نمبر تذکره ، شماره جلد وصفحه آن درج می گردد و در ستون ذیل آن ستون تعرفه مقرله می باشد که آن هم مانند ستون (مقر)تسوید می شود و در ذیل آن طرف راست وثیقه ستون شهود می باشد که شهرت و نمرات تذکره صـــــ  عـــــ   ج وعمر  ایشان درج می گردد و در وسط وثیقه ستون موضوع قرار دارد که ستون موضوع انعکاس اقرار مقر قبل از اقرارمیباشد و یا به عباره دیگر هدف اساسی وثیقه راهیئت قضائی و یا تحریرات منعکس می سازد  و تحریر آن بشکل مستقبل و مضارع صورت می گیرد  و در جنب طرف چپ وثیقه درتمام وثایق ستون تشریحات قرار دارد که جریان اقرار یا التزام اقرار کننده از اقرار و بیان خودش در آن توأم با قبول مقرله و شهادت شهود درج می گردد و همچنان نمبر خصوصی مربوط وثیقه و نمبر عمومی مربوط به شهریه را راجستر شده وانمود می کند. - هرگاه وثیقه درهمان روز تکمیل ثبت و مهر گردید وثیقه تاریخ همان روز را داشته می باشد و اگر طی مراحل وثیقه به روز بعدی یا روزهای دیگر موکول گردید در اینحال تاریخ راجستر تاریخ آغاز وثیقه محسوب می شود و تاریخ امضاء و تمام آن را تاریخ انجام می نامند. بخش اول ثبت وانواع وثایق  عموما وثایق به دو اساس اجرا میشوند : ۱- به اساس اخبار از یک حق و یا حالت توسط شهادت شهود به  غرض تثبیت رسمی آن . ۲- به اساس اخبار توسط مقر به به معنای اخبار و هم به معنای انشا حق میتواند صادر شود این هم به منطور تثبیت رسمی حق ..   انواع وثایق قرار ذیل است : 1- قباله بیع  بات                      2- قباله بیع جائزی                    3- رسید قباله جائزی 4- حجت قرض حسنه                 5- حجت دین                          6- حصر وراثت 7- تملیک خط                         8- تقسیم خط                           9- اجاره خط 10- اصلاح خط                      11- ابراء خط                          12- ضمانت خط 13- خلع نامه                         14- طلاق خط                         16- وکالت بالشهود                   17- نفقه خط                          18- ضمانت خط 19- وصایت خط                     20 - اقرار خط                       21- وثیقه مجردی 22- افلاس خط           اینک به شکل مختصربه بعضی از وثایق که بسیار معمول است اشاره مینمایم    وثیقه حصر وراثت هدف : ۱-ثقه ساختن فوت اشخاص . ۲-تثبیت ورثه مستحق الارث شخص وفات شده . ۳-تثبیت میراثی که از شخص متوفی باقی مانده است               طی متحدالمال 3964 مؤرخ 12/12/1386 تحریرات دارالانشاء ستره محکمه که چنین مشعر است:" از انجایکه به تطبیق تعمیل و تنفیذ احکام مندرج قانون مدنی جمیع محاکم مکلف اند بنا بر آن ادارات ثبت اسناد و وثایق در حین ترتیب وثایق حصر وراثت  و نیز محاکم در حین ترتیب وثایق  و وصایت خط رسیدگی به دعاوی میراث مواد 2182 الی 2189 قانون مدنی را جداً مدنظر داشته به رعایت حقوق فروع اولاد متوفی که در زندگی اوفوت شده اند بطور دقیق مبادرت نمایند که یا دداشت فوق طی تصویب نمبر عـ103  12/2/1387 شورای عالی ستره محکمه صورت گرفته است.   به اساس عریضه تمام ورثه یا یکی از ورثه عنوانی محکمه  ذیصلاح بشرح ذیل تقدیم می گردد: محترماً !  مورث ما مرحوم (        ) ولد (             ) ولدیت (          ) ساکن (            ) بتاریخ(          ) نسبت(            ) وفات (          ) نموده و از وی ورثه شرعیه منحصره مستحق الارث باقی مانده هر یک: 1- فلان (              )پسر و یا پسران  صغیر 2- فلان (              ) دختر و یا دختران کبیر   3- (                 )  زوجه ویا زوجات 4- (                 ) پدر 5-(                 )مادر بعداً رئیس محکمه درمورد از محل زیست متوفا سوالات ذیل را مطرح می نماید: 1- مرحوم (               )  ولد (               ) را معرفت دارید. 2-موحوم بکدام تاریخ، به چه علت و در کجا وفات نموده؟ 3-از متوفی وارثین شرعی مستحق الارث کدام اشخاص باقی مانده شهرت شانرا با تعیین  سن ،ونمبر  تذکره مفصلاً ارایه  دارید؟  4-پدرومادر متوفی حیات اند و یا خیر ؟ 5-متوفا در داخل و خارج کشور دیگر ورثه دارد و یا خیر؟    ترتیب وثیقه حصر وراثت به اساس شهادت شهود در محل سکونت متوفی صورت میګیرد  در ستون تشریحات باید نوشته شود که حاظر آمد شهود مذکور در شتون تعرفه اشخاص و اخبار کرد به مقصد شهادت به لفظ اشهد بالله که ما مرحوم ............می شناسیم که به تاریخ .............فوت شده است و از وی ورثه مستحق ( زن، دختر ، مادر، پدر ) باقی مانده است  در غیرآن در تذکر شهرت هر یک از ورثه  اسم، ولد، سن و نمبر تذکره ضروری است .   وثیقه وکالت :   الف: هدف: -         تعین وکیل جهت اجرای یک امر. -         تثبیت صلاحیت های وکیل . -         تنظیم مکلفیت ها ووجایب طرفین عقد وکالت . ب: تعریف وکالت: -         طبق صراحت ماده 1554- ق- م- وکالت عقدیست که بموجب آن موکل شخصی دیگری را در تصرفات قانونی و معلوم قایم مقام خود میسازد. -         و طبق صراحت ماده 1449- مجلة الاحکام وکالت تفویض صلاحیت شخصی است به دیگری و قایم مقام ساختن وی است بجای خود که تفویض کننده صلاحیت را ( موکل) و شخصیکه به او تعویض صلاحیت شده است (وکیل) و موضوع تفویض شده را ( موکل به ) گویند.   وکالت در خرید:- لازم است که (موکل به ) یعنی موضوع وکالت معلوم باشد یعنی چیزی را که وکیل به ایفای آن ما مور است باید به نحوی معلوم گردد که انجام وکالت را سزاوار گرداند و آن عبارت از این است که موکل جنس چیزی را که اراده خریداری آن را دارد کند اگر نوعیت و جنس آن را بیان نکرد و یا نوع ثمن آن را تعیین نکرد وکالت صحیح نمیشود مگر اینکه وکیل را بوکالت عامه توظیف نموده باشد هرگاه وکیل در جنس مخالفت ورزند یعنی اگر موکل گفت از فلان جنس خرید نما و وکیل عوض آن جنس دیگری را خرید بیع در حق موکل نافذ نمیگردد گرچه مفاد مالی را که وکیل خریداری نموده بیشتر باشد درینصورت جنسی راکه وکیل خریداری نموده است برخود وکیل تعلق دارد و وکیل برای شراء محسوب نمیشود. مثلاً: اگر موکل گفت برایم گوسفند نر خریداری کن اما وکیل گوسفند ماده را خریداری کرد شرای در حق موکل نافذ نمی گردد. ماده (1575) قانون مدنی افغانستان در مورد چنین صراحت دارد. "برای صحت وکالت به خرید شرط است که شی ایکه خریده میشود عین یا جنس و مقدار آن معلوم باشد،در تعیین مقدار شی تعیین ثمن کفایت میکند." هرگاه موکل اندازه ثمن را برای خریداری شی معین بصورت نقد تعین نموده و وکیل آن را بصورت نسیه خریداری نماید موکل بقبول آن مکلف میگردد و در صورتیکه وکیل به خریداری بصورت نسیه مامور شده ولی آن را بصورت نقدی خریداری کند وکیل به آن ملزم شناخته میشود.     وکیل به خرید نمیتواند مال خود را به موکل خود بفروشد و نیز نمیتواند بیع را بدون اجازه موکل اقامه نماید. وکالت در فروش :-در وکالت برای فروش وکیل نمیتواند به کمتر از آنچه که موکل معین نموده است بفروشد یعنی هرگاه موکل ثمن را تعیین کرده باشد وکیل صلاحیت ندارد که به کمتر از آن بفروشد و هرگاه فروش نمود بیع منعقد گردیده و موقوف به اجازه موکل میباشد. اگر بدون اجازه موکل به کمتر از مقدار معینه فروخت و مال را به مشتری تسلیم کرد وکیل ضمان همان نقصان را برای موکل میدهد و اگر وکیل باالبیع مال موکل را برای خود خریداری نماید درست نمیشود. مطابق (ماده 1588- قانون مدنی ) وکیل به فروش نمیتواند شی را که به بیع آن وکیل است بالای اشخاصی بفروشد که شهادت آنها به نفع او جواز دارد، مگر درصورتیکه ثمن از اصل قیمت آن بیشتر باشد. وکیل به بیع مطلق صلاحیت دارد که مال موکل خود را طور نقده یا به نسیه برای مدتیکه بین تجار در باره همچو اموال معروف است بفروش رساند اما وکیل حق ندارد که مال مذکور را بمدت طولانی که مخالف عرف وعادات تجار باشد بفروشد و اگر وکیل به بیع موظف شده باشد که مال را به ثمن نقد که صراحتاً و یا دلالتاً یا دآوری شده فروش نماید وی نمیتواند به نسیه فروش نماید. مثلاً اگر موکل گفته باشد که همین مال مرانقداً بفروش برسان و یا همین مال را بفروش رسانیده و دین مرا اداکن وکیل حق ندارد که به نسیه معامله کند هرگاه شی از طرف وکیل فروش بصورت نسیه فروخته شود وکیل میتواند از مشتری ضامن بگیرد اگر چه موکل به وی امر نکرده باشد. وکیل باالبیع میتواند که بدون اجازه موکل خویش اقاله نماید در صورت وقوع چنین امری اقاله در حق موکلش نافذ تلقی نشده و بر وکیل لازم است که ثمن را برای موکل بپردازد  (1) 117 مجلةالاحکام برج سرطان 1387   وکیل به دعوی :- مطابق ماده (1599) قانون مدنی وکالت بدعوی برای اثبات دین و سایر حقوقیکه تصریح آن در وکیل گرفتن لازم است صحیح میباشد وکالت به دعوی در وثیقه رسمی درج میگردد. در وکالت باالخصومت هر کدام از مدعی و مدعی علیه میتوانند هر شخصی را که خواسته باشند وکیل تعیین نمایند رضایت جانب مقابل در زمینه شرط نیست . وکالت بالخصومت مستلزم وکالت بالقبض نبوده بنابر آن وکیل بدعوی تا زمانی که وکیل باالقبض نباشد صلاحیت قبض مال محکوم به رانداشته ووکالت بالقبض مستلزم وکالت باالخصومت شده نمیتواند. وکالت به ادای دین، ابرا از دین، طلب شفعه و رد عیب مال خریداری شده جواز داشته اما تعیین وکیل برای ادای شهادت ،ادای نذر و یا سوگند ایلا ،لعان و قسامه جواز ندارد. وکالت در ازدواج:- انعقاد عقد ازدواج  بواسطه وکیل نیز صورت گرفته میتواند. بند اول ماده 72- قانون مدنی درینمورد بیان میدارد که گرفتن وکیل برای عقد ازدواج جوازدارد قانون گذارالبته ازحفظ حقوق موکله خویش غافل نه شده است وبرای جلوگیری ازسوء استفاده وکیل تضمین های گوناگون را اندیشیده است.از جمله اینکه اگر وکالت بطور مطلق و بدون قید و شرط داده شده باشد وکیل نمیتواند موکله را برای خود نکاح کند مگر اینکه اذن صریحاً به او داده شده باشد. بنا برین اگر زن به وکیل خود بگوید( وکالت داری مرا به عقد مردی درآوری ) وکیل نمیتواند زن را به عقد خود در آورد و یا به عباره دیگر وقتی که زنی بطور مطلق و بدون تعیین زوج به مردی وکالت میدهد که او را شوهر دهد ظاهر این است که ازدواج با شخص غیر وکیل در نظر است ولی اگر بگوید تووکیل هستی مرا به عقد مردی حتی خودت درآوری درینصورت وکیل میتواند موکله را برای خود عقد کند بدلیل اینکه با این عبارت اذن صریح در نکاح با موکله به او داده شده است. ماده (74) قانون مدنی در مورد چنین صراحت دارد." وکیل نمیتواند عملی را که خارج از حدود وکالت او باشد انجام دهد تصرف خارج از حدود وکالت به مثابه عمل فضولی بوده و موقوف به اجازه موکل یا موکله او میباشد." هکذا تعیین وکیل برای خلع،طلاق ،اجاره، هبه،صدقه،اعاره، ابداع،رهن،سلم فسخ عقود، صلح ابراء و امثال آن جواز دارد.(1)                   وثیقه وصایت خط: الف-  تعریف وصیت : وصیت انتقال ملکیت وصایت خط ویا تفویض صلاحیت انتقال ملکیت است به موصی له بعد از مرگ موصی. ویا به عباره دیگر وصایت صلاحیتی است که بطور خاص ویا بطور عام توسط موصی ویا قاضی بموصی له انتقال یابد. ماده( 2103- قانون مدنی) وصیت را چنین تعریف نموده: "وصیت عبارت است از تصرف درترکه بنحویکه از آن بمدت بعد از وفات وصیت کننده منسوب باشد" طبق ماده (2104 ق م ) وصیت توسط قول یا کتابت منعقد میگردد درصورتیکه وصیت کننده قادر بکتابت و گفتار نباشد به اشارت معروف نیز منعقد شده میتواند. تعریف موصی :       موصی شخصی است که به انتقال صلاحیت در باره اموال صغار خود وصی گرفته ویا به انتقال ملکیت خود  بعداز مرگش به موصی له وصیت کرده باشد در صورتیکه وصی پدر ویا پدر کلان پدری بوده ووصایت اموال شرعاً ثابت شده باشد قبل از اثبات خیانت وی قاضی دیگری را بعوض او مقررکرده نمیتواند. تعریف وصی : وصی شخص است که وصایت را از طرف متوفی ، پدر ویا پدرکلان صغار قبول کرده باشد ویا درصورتیکه از طرف آنها منصوب نشده باشد وصایت را بحکم قاضی قبول کند. تعریف موصی به :        موصی به درموضوعات وصیت عبارت از عقاروسایراموال نقد وجنس میباشد که بمنظور حفظ تصرف مشروعه دران بنفع صغار به وصی سپرده میشود. تعریف موصی له:      موصی له در بحث شخص است که دراثر وصیت مشروعه موصی ،ملکیت موصی بعداز مرگش بوی انتقال می یابد وسائر ورثه بعداز فوت موصی، باانتقال ملکیت موصی به او اظهار رضایت نمایند.   اصلاح خط: تعریف صلح :- درماده 1297- قانون مدنی چنین تعریف گردیده صلح، عقدیست که نزاع را رفع وخصومت را به اساس رضائیت طرفین قطع مینماید. ماده (1300- ق-م):  "عاقد صلح باید واجد اهلیت تصرف درحقوق باشدکه صلح آنرا شامل میگردد" . هبه (تملیک )خط:  تعریف هبه  : ماده( 1176- ق-م):      "هبه عبارت است از تملیک مال به شخص دیگر بدون عوض گاهی به مقابل عوض نیز صورت می گیرد". ماده( 1177- ق-م):    " شخصیکه اهلیت تبرع داشته و محجور نباشد می تواند در حال صحت جمیع ما یملک خود و یا قسمتی از آن را برای هر کس که خواسته باشد هبه نماید".   ماده( 1178- ق-م):  (1) هبه بدون قبول و قبض موهوبله  و یا نائب  او تکمیل نمی گردد.  (2) هرگاه هبه از طرف ولی یا وصی موهوبله صورت گرفته باشد واهب در قبول و قبض هبه نیز نیابت می نماید.   ماده( 1180 -ق-م):    "ملکیت عین موهوب وقتی ثابت می شود که عین مذکور کاملاً قبض گردد در صورتیکه موهوبه عقار باشد تحریر عقد در ورقه رسمی جهت انعقاد هبه حتمی می باشد".  - هبه وتملیک خط شخص حقیقی به حقوقی (دولت) وناقص اهلیت نیز صورت گرفته میتواند. - درتملیک قبض ملکیت شرط است بنابرآن تملیک وبخشش مال منقول وغیر منقول مشاع قبل از افراز وتقسیم جوازندارد ، شخصیکه میخواهد مال خود را تملیک نماید طی یک وثیقه شرعی درصورتیکه مال منقول باشد همین اموال را درج متن شرعی نموده وتملک رامشخص می سازد وازمحکمه تقاضا ی ترتیب وثیقه شرعی مینماید. مال از طرف اهل خبره قیمت گذاری شده بعد اً به ترتیب وثیقه اقدام صورت میگیرد درستون تعرفه: - مقر یعنی مملک (تملیک کننده) باشهرت مکمل ودرصورتیکه مملک وکیل ، ولی یا وصی داشته باشد درستون مذکورشهرت مکمل وی اول درج وبعداً ازآن شهرت مکمل یائب وی درج میشود بعدا شهرت مکمل مملوک له یا موصی له درج ونیز شهرت دونفر شاهدان درستون مخصوص  شهود وی مانند جمیع وثایق باشهرت مکمل داخل می شوند. درستون موضوع نوعیت وکیفیت اموال به طور مفصل ذکرمی شودودرآخیر آن تحریر می گردد که مملک مذکور اموال فوق الذکر راقرارستون تشریحات بعوض ویا بدون عوض برای مملک له یا موصی له یا موکل تملیک می نماید ودرضمن قبولی مملک له ویاوکیل مملک له تحریر می شود.     بیـــــع انواع بیع: 1 - بیع بات قطعی 2- بیع جایزی بیع بات قطعی: عقد بیع قطعی عبارت است از تملیک مال از طرف بایع " فروشنده " بطور بات و دایمی برای مشتری "خریدار" در مقابل مالیکه ثمن مبیعه " قیمت مال فروش شده " باشد.         دروثیقه بیع بات قباله قطعی مراعات مطالب ذیل ضروری است: الف- ایجاب وقبول عاقدین که هر دو بلفظ ماضی باشد. ب – بودن قبول درمجلس ایجاب که مجلس به قیام تبدیل نشود. ج – قبول مطابق ایجاب باشد که تجزیه در ثمن یا در مبیعه یا هردو واقع نشود. د  - ایجاب وقبول برضای عاقدین باشد هـ - عاقدین باید دارای اهلیت بیع باشند .واهلیت بیع لازم به نکات ذیل میشود: اول- عقل زیرا بیع مجنون منعقد نمیشود. دوم- بلوغ زیرا بیع صغیر عاقل به اجازه ولی موقوف است. و – درثمن ومبیعه هیچ نوع جهالتی که موجب نزاع میگردد نباشد.   بخاطر رفع جهالت مبیعه اگر عقار باشد مراتب ذیل حتمی است:  اول – ذکر حدود اربعه عقار یا ذکر سرحد با ترک حد رابع. دوم – اگر حدود عقار مبیعه، مملوکه شخص یا اشخاص باشد ذکر اسمای اصحاب حدود با ذکر اسمای آباء و اجداد آنها لازم است. سوم – ذکر محکمه وگذر وشهریکه عقار در آن واقع است نیز ضروری است. چهارم – اگر بیع اسباب باشد با ذکر حدود تسمیه ادوات باالتفصیل کیفیات آن نیز لازم است. پنجم – ذکر حقایه عقار لازم است از قبیل آن قنات یا رود با رود تیزاب باغی یا هر دوی آن ونیز باید مقدار آن باسهام تعیین شود مثلاً پنج سهم مشاع آب باغی یا زراعتی از جمله 18 سهم مشاع آن باغی یا زراعتی از کاریز مشهوربه (..).     اجرای قباله بیع قطعی حایز کدام شرایط وضروریات میباشد؟ 1  - تشخیص و تثبیت ملکیت بایع : اولاً مسئول مربوط" که درین نوت مراد از آن قاضی محکمه یا رئیس اداره ثبت اسناد و وثایق میباشد" سند شخصی را که میخواهد عقار(جایداد غیر منقول از قبیل زمین- باغ-دکان-حویلی-سرای-اپارتمان وامثال آن)ملکیت خود را بفروش برساند تحت مداقه قرار داده بر آن بطور دقیق علم آوری نموده که سند مذکور مزور نیست وسند مذکور مربوط به بایع میباشد حالت ملکیت در آن چه سان بوده سند وی بنام خود شخص بایع میباشد درین صورت بایع به ترتیب عریضه مبادرت مینماید درمتن عریضه مواد ذیل مستلزم تذکر است: 1-      شهرت بایع. 2-      شهرت مشتری. 3-      نوعیت عقار. 4-      موقعیت عقار. 5-      مساحت عقار. 6-      قیمت عقار. 7-      حدود عقار. 8-      فواصل درحدود عقار. 9-      کیفیت عقار. 10- سندیکه عقار (مبیعه)در آن درج است.   بعد بایع در متن عریضه تقاضا و درخواست ترتیب قباله بیع قطعی را از مسئول برای مشتری مینماید این در حالی است که سند مستقیماً بنام بایع (درصورتیکه یک نفر باشد)ویا بنام بایعان)درصورتیکه دونفر باشند)ویا بنام بایعون درصورتیکه سه ویازیاده نفر باشند . "اگر سند بنام مورث بایع باشد وبایع یگانه وارث باشد لازم است بایع به ترتیب وثیقه اقرار خط حصر وراثت مبادرت نماید" و درعریضه بیع قطعی خود پهلوی ذکرسند مربوط به عقارنمبر وثیقه اقرار خط حصر وراثت را نیز در عریضه درج مینماید. ولی اگر ملکیت موروثی به اشخاص متعدد ارتباط داشته باشد ؛ درصورتیکه دربین ورثه، صغیر یعنی شخصیکه به سن رشد نرسیده باشد وجود نداشته بعد ترتیب وثیقه اقرار خط حصر وراثت لازم است همه ورثه جمعاً به ترتیب عریضه مبادرت ورزند  ویا میتوانند با ترتیب وثیقه وکالت خط یک یا چند نفر راوکیل مقرر نمایند که آنگاه در عریضه درصورتیکه اصالتاً همه ورثه به فروش مبادرت نمایند اسمای همه شامل میشود ویا وکیل پهلوی سایر مطالب متعدد فوق در جنب وثیقه حصر وراثت به ذکر نمبروکالت خط نیز مبادرت مینماید. هرگاه در بین ورثه صغار موجود باشد تجویز بیع مال صغار توسط ولی صغیر ودر صورتیکه ولی نداشته باشد با نصب وصی غرض فروش توسط محکمه ذوالحکم صورت میگیرد * مولوی عبدالباقی ،رهنمای وثایق و سجلات دعاوی محاکم عدلی. ص 23  جریان فوق در حالی است که مشتری ( خریدار ) بسن رشد رسیده باشد ولی اگر مشتری صغیر باشد لازم است بعداز تجویز محکمه خریداری توسط ولی وی ودر صورتیکه ولی نداشته باشد بانصب وصی از طرف محکمه، برای صغیر صورت گرفته پهلوی اسم صغیر در عریضه شهرت ولی یا وصی وی ذکرمی گردد.       2 - فورم طی مراحل اسناد اموال غیر منقول : زمانیکه عریضه بیع قطعی به محکمه ویا اداره ثبت اسناد تقدیم میگردد با لضرور فورم مذکور که در شاروالی های شاروالی کابل وولسوالی ها دارای ذو نمونه میباشد طور دونقله با عریضه ضم می گردد ( دو نقل بخاطریکه یک کاپی آن ضم قباله قطعی شده جزء آن قرارمیگیرد و کاپی دوم آن در کنده قباله قطعی ملحق می گردد )فورم مذکور دارای ستون های مختلف میباشد از قبیل 1-نمبر و محل صدور سند 2- شهرت بایع 3- شهرت مشتری 4- حدود ومشخصات عقار و مختصر عریضه 4- محل نظر دفتر املاک یا ملکیت ها 5- محل نظر هیئت فنی 6- محل نظر اداره واردات مستوفیت ها ویا نمایندگی آن ( مدیریت مالیه ) 7- محل نظر اداره تحصیلی مستوفیت هاویا مدیریت مالیه . و استثناء در شهرکابل ستون 8- ریاست تدویر ومراقبت مکرویان ها قابل تذکر است که در ستون نمبر و محل صدور سند در فورم و همچنان در عریضه نمبر قباله قطعی نمبر درفیصله خط قطعی ، نمبر براء خط ، نمبر اصلاح خط ، نمبر تملیک خط ، نمبر وصیت خط ، نمبر ترکه خط ، نمبر تقسیم خط ، نمبر فرمان ریاست دولت و بالاخره نمبر صفحه و جلد دفتر املاک که جزء اخیر در مورد اراضی زراعتی و باغی مورد بحث قرار میگردد و یا سایر اسنادیکه موید و مفید ملکیت بایع باشد داخل می گردد و آنچه ضرور است در تمام وثایق حینیکه نمبر یک سند را ذکر مینمایم نمبر مکمل تاریخ و محل صدور آنرا ذکر مینمائیم . حینی که عریضه قباله بیع قطعی و فورم ترتیب شد مسئول مربوط سند قبلی ، عریضه و فورم هر سه در تحت مداقه قرار داده تطبیق نماید بعداز آن در حالیکه مسئول مربوط در عریضه حکم اجرای قباله راصادر مینماید فورم طی مراحل را نیز امضاو به مهر اداری محکمه یا اداره ثبت اسناد ممهور میسازد . آنچه بسیار مهم است در ابتدای مراجعه لازم بایع شخصاً یا نائیب آن از قبیل ولی ، وصی وکیل وقیم حاضر باشند و نیز مشتری و یا نائیب شان حاضر گردند و بحضور مسئول مقدمات معامله را تائید نماید . بعدأ فورم طی مراحل با غریضه از طرف بایع بمراجع مربوط تقدیم می گردد.در جریان تسوید فورم اولآ مدیریت املاک ناحیه شاروالی ملکیت بایع را تصدیق نماید در تصدیق لازم است مسئول مربوط مرا جع قیدیت عقاریا جایداد بنام بایع( در صورتیکه اصل باشد) ویا بنام مورث بایع در صورتی بایعون و ارئین باشد معلومات میدهند که معلومات قیدیت جایداد بطور صحت و مطمئن اینطور میباشد : یک در بند حویلی نمبر(   ) در ساحه به ص جلد (   ) دفتراساس  ناحیه بنام (    )قید  میباشد و تحت مراقبت وگر و نمی باشد یعنی تحریری فوق حایز قیود در بیع ملکیت نمی باشد و هرگاه درفورم تحریر گردید که جایداد در ساحه (     ) در ص (    ) جلد (     ) باساس ناحیه قید میباشد و ( نسبت پاسپورت احمد به محمودتحت ضمانت قراردارد ) ،یا ( نسبت ضمانت مالک در ضمانت خط      برای محمود مقصود معتمد تحت مراقبت و تضمین قراردارد ) ویا ( باثر قباله بیع جازی مورخ مرتبه (    ) محکمه یا اداره بنام محمد ابراهیم و محمد اسمعیل بطور گرو قید است ) ویا ( نسبت ضمانت های کلبی متهم تحت مراقبت قرار دارد ) و مثالهم و این حال قباله بیع قطعی قابل اجرا ء نیست و بمنظور رفع قیود مذکور بایع را مهلت داده و مشتری را مسبوق میسازند . و هرگاه جایداد در ساحه شاروالی قرار داشته . در نهایت فورم ازطرف مدیریت یا دفتر املاک ریاست شاروالی مجددأ تصدیق میشود این بخاطریست که بعضأ قیود ملکیت باثر تماس های رسمی صرف در دفتر املاک شاروالی صورت می گیرد.   3-   ستون نظر هئیت فنی :  درین ستون هئیت  فنی انجنیر وغیره اشخاصیکه از طرف رئیس ناحیه در شاروالی و نیز اهل خبره و پلوان شریکان واهالی در ولسوالی ها که از طرف ولسوال ( آمرمحل ) تعین و توظیف می گردند ابراز نظر مینمایند که درقدم اول کیفیت مبعیه را از نگاه موقعیت ، مساحت ، حدود ، کیفیت تعریف و سپس مطابق نرخ روز آنرا قیمت گزاری  مینمایند و در صورتیکه عقار ساختمان باشد کیفیت ساختمان راکه دارای چه تاسیاتی باشد دارای چند منزل بوده و سختمان پخته کاری بوده یا خامه مفصلاً ذکر مینمایند در صورت تسوید ستون مذکور مسئول آنرا بدقت مطالعه نموده با کیفیت مبعیه مندرج سند و عریضه تطابق داده قیمت گزاری را دقیق مطالعه که به حروف تحریر و قلم خوردگی نداشته باشد.در حین تشخیص قیمت نرخ هئیت فنی ، قیمت مندرج عریضه و قیمت مندرج سند قبلی (در صورتی که تغیرات فزیکی ناشی از تخریب در آن صورت نگرفته باشد) درین حال بلند ترین قیمت معیار اخذ محصول قرار می گیرد و هرگاه برای مشتری خاطرنشان شود که در صورت فسخ واقاله و سایر مواردآنچه در قباله از طرف متباقیان مذکور است قابل استرداد میباشد بناء آنها اصل قیمت را معرفی خواهند کرد.    قابل تذکر است که مسئاله قیمت گزار ی مستقیماً وظیفه هئیت فنی بوده مداخله در قیمت گزاری از وظایف محاکم و ادارات ثبت اسناد دانسته نشده حتی محاکم و ادارات ثبت اسناد صلاحیت تعین نمایندگان خویش در همچو مسائل را ندارند هرگاه مشکلی در زمینه بروز مینماید محکمه و اداره ثبت اسناد در زمینه مسئولیت ندارند مسئولین در زمینه برای مراجعین مشکلات ایجاد ننماید صرف حین ارجاع عریضه تاکید صورت گیرد تامبعیه توسط هیئت قابل اعتماد قیمت گزاری شود. چنانچه محاکم از توظیف منسوبین خویش در هرنوع وظیفه که مربوط قوه اجرائیه بوده بر حذر دانسته شده اند. درتمام جریانات محاکم و ادارات ثبت اسناد به حفظ بیغرضی و بیطرفی خویش مبادرت نمایند. هرگاه مبعیه زمین زراعتی بوده ادارات املاک ولسوالی ها مرکز ولایات ومرکزکابل در زمینه به تصدیق ملکیت مبادرت مینمایند درین حال از اندازه مالیه صفحه و جلد دفتر مالیه مراجع مبعیهمعلومات میدهند معلومات ادارات املاک زراعت نیز در خور توجه و تعمق میباشد تا اراضی بدون قیود معرفی گردد و هرگاه معلومات از روی دفاتر مالیه  و نقشه برداری " کادستر" ارائه گردیده باشد چه حین سروی کادستر بر ملکیت ها بطور احتمالی بنام اشخاص قید میگردد تصدیق او شان برای انتقال  ملکیت حایز اعتبار حقوقی نمیباشد همچنان معلومات از روی دفتر اظهارنامه که صرف از طرف شخص که خود مالک بوده یا مالک معرفی ساخته و حتی خود را مالک تراشیده خانه پری گردیده بصورت مجرد بدون قیدیت در دفتر مالیه دهی حایز اعتبار نمیباشد. چناچه مالیه مطلق نیز حایز صبغه ملکیت نمیباشد. 4 - قیدیت اسناد شرعی در دفاتر : درین مورد قابل تذکر است که راجع به یک عقار سند شرعی وجود دارد ولی در دفتر قید نیست دراینحال هرگاه سند قابل تطبیق و تنفیذ باشد لازم است در دفتر قید گردد ولوقبلاً قید نشده چه سند و قیدیت در دفتر لازم و ملزوم یکدیگر و یا بعباره دیگر دو طرف سکه محسوب میشوند ولی قابل تذکر است که بدون سند نمیتوان از طرف محاکم و ادارات ثبت اسناد سند انتقال ملکیت را ترتیب نمود.   این تصدیق نیز ضروری است چه شخصیکه جایداد خود را بفروش میرساند ویا جایداد را خریداری مینماید نباید از دولت مدیون بوده ویا در امور مربوط به معاملات تجارتی خود تصفیه حساب نکرده ویا داینی یک طرف بیع را مدیون خود برویت سند موثق دانسته و معرفی کرده بنابرآن لازم است بایع و مشتری باقیداری ذمت نداشته باشند همین دو اداره مذکور عدم باقیداری طرفین عقد را تصدیق مینمایند و امر ضروری میباشد.     ترتیب وتنظیم سند قباله بیع قطعی : بعد ازینکه فورم مربوط طی مراحل اموال غیر منقول از جانب ادارات مسئول بطور دقیق تسوید وتصدیق گردیده عریضه سند قبلی که از روی آن قباله ترتیب گردد ونیز فورم باهم در نوعیت مساحت وکیفیت بصورت کل تحت مداقه قرار داده میشود اولاً قیدیت دفتر املاک باسند قبلی باهم مقایسه تا تفاوت املاکی نداشته باشد بعد مساحت مندرج سند قبلی و مساحت مندرج فورم باهم تطبیق میشود درصورت تفاوت مساحت اگر مساحت مندرج فورم زیاده بوده موجبه آن تحلیل میگردد اگر درسند مربوطه زیادت موجود بودخوب درغیرآن بایع مساحت بیشتر از سند قبلی را بفروش رسانیده نمیتواند اگر مساحت مندرج فورم کمتر ازسند قبلی بوده درین حال نیز موجبه آن پرسیده میشود تاملکیت کماحقه داخل سند جدید داخل وانتقال آن صورت گیرد. درقیمت مبیعه نیز تدقیق صورت گیرد وبرای محصول بلندترین قیمت انتخاب گردد. هویت مشتری ویا نائب ویا قایم مقام اوشان نیز تثبیت و تشخیص گردد سپس به تسوید وثیقه قباله قطعی که در محاکم و ادارات برای آن کتاب مخصوص بنام کتاب قباله قطعی وجود دارد اقدام شود. از آنجا که قباله قطعی حایز سه نوع ستون از قبیل 1-      ستون تعرفه متعاقدان " بایع و مشتری" که در ذیل آن ستون بایع و بعداز آن ستون مشتری و بعد در قسمت بائین آن ستون شهود میباشد . 2-      ستون موضوع و تحدیدآن ستون وسطی وثیقه بوده و در نهایت ستون جنبی و اخیر ستون تشریحات قرار دارد پس به تسوید اقدام مینمائیم 1-      ستون بایع درین ستون اصل یا بعباره دیگر مالک اصلی ولو صغیر باشد ولو موکل باشد یا به عباره دیگر توسط وکیل بفروش می رسد  ویا به وصایت بفروش می رسد به همه حال شهرت مکمل مالک اصلی اولاََ تسوید ودر ذیل آن شهرت وکیل با وصی ولی ویا قیم " وکیل غایب " داخل می گردد و پهلوی شهرت مکمل اشخاصیکه درحین عقد وجوددارند فوتوی شان نصب با نشان شصت و امضای شان اخذ نمبر خصوصی ، صفحه ، جلد ، تاریخ صدور ، محل صدور و عمر مندرج تذکره شان داخل می گردد و هرگاه ستون مذکور نسبت کثرت تعداد کفایت نمی کرد در اخیر همان ستون جمله " بقیه در ظهر وثیقه " تحریر گردد و بقیه آن در ذیل ظهر ورقه در محلی که زیاده از بقیه ستون موضوع و بقیه ستون تشریحات تحریر گردد تسوید شود و تحت جمله " بقیه ستون تعرفه بایع درج گردد" 2-      ستون مشتری در ستون مشتری در سطر اول نیز عین مشتری یا مشتری اصل که عقار یا جایداد به او تعلق می گیرد ولو برای خرید وکیل مقرر نموده ، یا برایش وصی مقرر شده و یا برایش قیم مقرر گردیده است بعداََ شهرت مکمل نایب مشتری هر کدام که وکیل ،ولی ،وصی ویا قیم باشد  توام بانصب فوتو ، اخذ نشان شصت و امضا نمرات و مشخصات تذکره مطابق ستون بایع داخل می گرددو در صورت کمبود ستون جمله" بقیه درظهر وثیقه " تحریر و درظهر وثیقه بعداز بقیه ، ستون تعرفه بایع " در صورتیکه " زاید باشد و نیز بعداز بقیه ستون موضوع " در صورت موجودیت "ویا ستون تشریحات " در صورت موجودیت " تسوید گردد و هرگاه صرف اسما در ستون های تعرفه تحریرو نمرات تذکره در ظهر وثیقه تحریر شود بهتر است .   ستون شهود: از آنجا که در تمام وثایق درج شهادت دو نفر شاهدان معرفت " ودر قباله ها و اسناد املاکی " و ملکیت ضرور است " صرف در حالت شهرت بایع میشود که از شاهدان صرف نظرشود . پس لازم است در قباله بیع قطعی چون از بایع انتقال ملکیت صورت می گیرد شاهدان از اعوان و اقران بایع باشند وحتی به مشتری هیچنوع نسبت نداشته باشند که بعد ذکر شهرت مکمل شاهدان نمرات تذکره اوشان درج ، فوتوی شان نصب و نشان شصت و امضای شان اخذ گردد. ستون موضوع : در ستون موضوع قباله بیع قطعی نوعیت عقار ، موقعیت عقار ة مساحت عقار ، حدود عقار با رعایت اسما و اسمای اب و جد مالکین حدود  بطور مفصل مذکور می گردد و دراخیر مذکور میشود که " محدوده فوق قرار ستون تشریحات بطور بیع قطعی بفروش میرسد" چون در بیع قطعی درصورتیکه مشتری دولت نباشد محصول فیصدی بیع قطعی اخذ میگردد هرگاه قیمت مندرج عریضه و قیمت مندرج فورم " قیمت تعین شده اهل حبره" باهم یکسان باشد ستون موضوع قرار فوق کافی بوده و هرگاه در عریضه قیمت کمتر از قیمت تعین شده اهل خبره باشد بعد از " بفروش میرسد" تحریر میگردد که اهل خبره مبعیه را مبلغ "    " افغانی قیمت گزاری نموده است. ذکر این جریان بخاطریستکه بلندترین قیمت "    " معیار اخذ محصول بوده و جهت تصریح در متن وثیقه بصورت واضح ذهن را روشن میسازد که ازهمین قیمت محصول اخذ میگردد.   ستون تشریحات: ستون تشریحات قباله بیع قطعی بطور مطبوع تنظیم شده که مانند سائر وثایق محل اسم محکمه ترتیب کننده وثیقه درآن سفید بوده و پس اهلیت حقوقی اقرار کننده درآن تمثیل و بعد از ملکیت شماره تاریخ و محل صدور محکمه یا اداره ترتیب کننده وثیقه و سند که دربیع مسندالیه قرار دارد ذکر وبه تعقیب آن تعداد مشتری و درصورت تعدد مشتریون نحوه اسهام شان تحریر میشود و سپس ثمن مبعیه" قیمت ملکیت فروخته شده " و مناصفه آن ذکر میشود که تحریر مناصفه قیمتها و مبالغ در اسناد شرحاً بخاطر دقیق شدن آن صورت میگیرد که عدد درحال تفکر درمناصفه آن عاری از غلطی و اشتباه میگردد . ایجاد منازعه را مرفوع میسازد وپس التزام مقر شرعی بایع که تمثیل اراده کامل بایع را در مورد بیع قطعی مینماید ذکر میشود بعداً قبول مشتری درهمین ستون تشریحات ذکر میشود و بعداً شهادت شاهدان ومعرفت وملکیت درمتن ستون تشریحات اخیراً ذکر میشود که درکتاب رهنمائی وثایق و سجلات دعاوی صفحه "2" حایز متن وثیقه قباله بیع قطعی میباشد که درحین تحریر وثیقه متن بارعایت حالات وکوایف معامله بیع قطعی تنظیم میگردد.   مشتری بخواهند ملکیت شرعی قرار فوق خویش را بین خود ها بخش رسید ثمن برای بایع از طرف مشتری درستون تشریحات : از آنجائیکه در ضمن ایجاب بایع لازم است صورت تسلیمی ثمن مبعیه نیز ازطرف وی در اقرار به بیع تمثیل گردد بنابرآن هرگاه بایع تمام ثمن مبعیه را تسلیم شده باید ذکر نماید که " ثمن مبعیه را بطور کامل از نزد مذکور اخذ وقبض نموده ام " واگر قسمتی از ثمن در تسلیم و قسمت از آن بطوری دین بالای مشتری باقی مانده بالاثر از طرف بایع باید ذکر شود "مبلغ" افغانی ثمن مبعیه را ازید مشتری اخذ و قبض و تسلیم نمودم و مبلغ "   " افغانی را بعد از مدت "   " برایم میسپارد. بالاثر درمورد مبلغ باقیمانده همین سندی قباله حیثیت حجت و   سند قابل تعمیل،تطبیق و تنفیذ را دارد مبلغ مذکور بدون محاکمه از مشتری توسط اداره حقوق " درصورت تعلل"جبراً تحصیل میگردد .   بخش شهادت شاهدان معرفت و ملکیت درستون تشریحات :  درین بخش قباله در صورتیکه انتقال ملکیت از طرف شخص بایع به خشص مشتری صورت میگیرد شاهدان معرفت اصلیت وشخصیت بایع و نیز ملکیت وی را تائید واز عدم موجودیت موانع بیع در زمینه تذکر میدهند و درصورتیکه بایع نائب باشد مثلاً از طرف ولد صغیر ولی نیابت مینماید ویا از طرف صغیر بدون ولی وصایتاً نیابت مینماید و یا بایع توسط وکیل باوکالت خط حضوری نیابتاً صورت میگیرد ویا بیع توسط وکیل باالتوکیل باثر وکالت خط حضوری صورت میگیرد ویا بیع توسط وکیل با وکالت از طرف غائب" قیم خط " صورت میگیرد بارعایت کیفیت نیابت شهودبا اشاره باصل مالک نداشتن شریک و حقدار دیگری بااصل مالک شهادت را اداء ودرمتن وثیقه درج میگردد معامله رسید محصول بخش محکمه در دفتر نصب رسیدات محصولی محکمه ویا اداره ثبت اسناد : بعد از معامله محصول یک فیصد مالیات بر عایدات از طرف مسئول مستوفیت در فورم رسید ویا آویز محصول فیصدی بخش محکمه به دفتر نصب رسیدات محصولی بالتفصیل مطابق متن همان کتاب که حایز نمبر مسلسل تاریخ شهرت مودی نمبر ونوعیت سند اندازه قیمت وثمن مبعیهونیز اندازه محصول میباشد معامله و آویز در آن نصب میگردد و موضوع در اصل وثیقه قباله بیع قطعی وثبت آن طوری تسوید میگردد:" محصول فیصدی قباله هذا قرار تعرفه شماره (  ) مورخ   /  /  13 این محکمه یا اداره حسب آویز شماره (  ) مورخ   /  /  13 نمایندگی شماره (ئ  ) دفغانستان بانک تحویل و آویز آن به شماره ( ) مورخ (  ) صفحه (  ) دفتر نصب رسیدات معامله گردیده است." وهمین جمله از طرف محرر ثبت درج گردید و در اصل وثیقه و بخش ثبت آن معامله میشود. ثبت وثیقه: بعد ازینکه محصول قباله در دفتر مربوط صدر وثیقه قباله وصدر کنده آن معامله گردد محرر ثبت به ثبت قباله طوری مبادرت مینماید که عین متن اصل سر پارچه که قبل از ثبت اصل دانسته میشود در کنده که ستون های مماثل دارد به ثبت میرسد وهرگاه محرر ثبت متوجه نقص قانونی وخلای در ساختار وثیقه قباله را احساس نمود مسئول محکمه یا اداره ثبت اسناد را درجریان قرار داده تا به رفع نقیصه مبادرت نماید و وثیقه بصورت صحت و خالی از نواقص طی مراحل نماید درثبت وثیقه بمنظور اینکه هیچ جمله ، کلمه ،حرف یا عدد از ثبت باقی نماند محرر ثبت دقت کامل نماید و بعد از انجام عملیه ثبت محرر ثبت درحالیکه ستون مربوط به محصول را که در صدر وثیقه میباشد امضاء مینماید درکند تحریر مینماید " مطابق اصل به ثبت رسید" و پهلوی آن امضاء مینماید. مهر و امضای وثیقه : بعد از عملیه ثبت اصل وکنده بحضور هیئت قضائی ویا مسول محکمه تقدیم میگردد درین حالت هیئت قضائی ومسولین محکمه یا اداره بصورت دقیق جریان طی مراحل صورت تحویل محصول وصورت ثبت وثیقه تدقیق نموده و بررسی نماید که تمام متن اصل وثیقه به ثبت رسیده کدام جزء آن از ثبت باقی نمانده سپس اول وآخر وثیقه را در اصل وثبت یعنی اول و آخر ستون تشریحات مهر نماید وسایر ستون ها را امضا نماید واگر احتیاط بیشتر صورت میگیرد تمام ستون ها مهر میشود خالی از تزویر خواهد بود لیکن بالای فوتو ها در اصل و ثبت نصب مهر لازمی میباشد تادرآن تبدیل و تزویر صورت نگیرد و قسمتی از مهر بالای فوتو وقسمت دیگر آن بالای متن وثیقه حک گردد همچنان ورق فورم با اصل سرش ودر قسمت سرش شدگی نیز مهر میگردد وفورم دیگری درعقب کندۀ وثیقه سرش وباکنده یکجا مهرگرددوهمچنان درصورتیکه وثیقه درتحریر ستون های مختلف کمبودی نمود کاغذ اضافی برآن علاوه می گردد محل سرش شدگی مهرمی گردد ودر اخیر همان قسمت که درکاغذ اضافی منحیث متن وثیقه بوده نیز مهر میگردد و پس در تمام مواضیعکه مهر شده یا مهرنشده ولی قسمت های از وثیقه بر نشان میداد امضاء هیئت قضائی و مسولین صورت گیرد واصل وثبت به مهر محکمه ویا اداره ثبت اسناد مهرمیگردد.     قباله بیع جایزی ( بیع وفا) : بایع به مشتری تاحینیکه بایع ثمن مبعیه را برای مشتری مسترد نماید ویا مشتری تقاضای ثمن را از بایع نماید و مشتری درزمینه میتواند از منافع مبعیه استفاده نماید که حق استرار ثمن از طرف بایع به مشتری ونیز حق استرداد مبعیه از طرف مشتری برای بایع مقید بمدت شده نمیتواند یا بعباره دیگر بیع جایزی مقید بمدت شده نمیتواند. درمورد اجرای وثیقه بیع جایزی که در مورد اموال منقول وغیر منقول صورت گرفته میتواند ودر شرایط کنونی دونوع بیع جایزی معمول است بیع ملکیت شخص به شخص وبیع ملکیت شخص به دولت در مورد اینکه ملکیت شخص به دولت طور بیع جایزی انتقال مینماید فورم طی مراحل اموال غیر منقول ضروری نبوده تا تسوید شود خود اداره دولتی که برای شخص قرضه میدهد وعقار وی را به بیع جایزی تاحین تحویل پول قرضه خریداری مینماید تمام معلومات املاکی را اداره مربوط انجام ،مبعیه را توسط هیئت فنی مربوط مشاهده وملاحظه و راجع به قیدیت املاکی آن از دفاتر املاکی مربوط معلومات اخذ وپس ازآن طی مکتوب عنوانی محکمه یا اداره وثایق درحالیکه نوعیت ملکیت ،مساحت،حدود،نمبر سند ملکیت ،موقعیت ،ثمن مبعیه وسایر مسائل مربوط در آن درج میشود با معرفی نماینده خود منحیث ممثل اداره دولتی تقاضای ترتیب قباله بیع جایزی میشود که در قباله بیع جایزی که به نفع دولت بوده صرف نماینده همان مؤسسه مثلاً بانک رهنی وتعمیراتی ممثل اداره دولتی قرار گیرد ضرور نیست تا مثل قباله بیع قطعی والیان ولایات منحیث مشترین قرار گیرند که با وصول مکتوب قباله بیع جایزی بدین ترتیب که شخص حقیقی در ستون تعرفه بایع شامل ودرستون مشتری نماینده مؤسسه دولتی شامل،درستون موضوع مشخصات مبعیه توأم با نمبر مکتوب وارده درج میگردد ودر ستون تشریحات از اقرار شخص به بیع جایزی تمثیل معامله ثمن مبعیه در آن داخل و وعده به استرداد ثمن ومبعیه برای طرفین و فا درج و ایجاب وقبول ونیز شهادت دونفر شاهدان معرفت ملکیت در آن تنظیم میگردد. قیم خط: شخصیکه برای دفاع از حقوق غائب بنا بر ضرورت شرعی از طرف محکمه نصب می گردد وکیل مسخر نامیده می شود، انتخاب و تعیین وکیل مسخر از صلاحیت محکمه است که به دعوی موضوع رسیده گی می نماید. -         وکیل مسخر باید برای محافظه و دفاع از حقوق غایب توانایی داشته باشد محکمه در تعیین وکیل مذکور صغار فوق را در نظر می گیرد. -         وکیل مسخر از وکلای مدافع باشد جائیکه وکلای مدافع کم باشد و یا قاضی طور دیگری لازم بداند از این  امر مستثنی است. -         لازم است عقل و ذکاوت وکیل مسخر قابل اعتماد باشد اشخاصیکه دارای شهرت سوء بوده و یا از این امر استفاده سوء نماید و یا از جمله اشخاص محیل باشد که به مردم راه اسقاط حقوق خدا و عبا درا می آموزد بحیث وکیل مسخر تعیین شده نمیتواند. -         اگر بعد ازنصب و تعیین وکیل مسخر شخص غائب حاضرگردداین حضور او اعتبار ندارد و به حضور وکیل مسخر محاکم دوام خواهد کردولی اگر غیاب شخص مذکور به اثر عذر معقول باشد که قبلاً آن را به محکمه ارایه کرده نتوانسته با شد و محکمه  از اوضاع طوری حدس زند که در حال عزل وکیل مسخر شخصیکه حاضر گردیده برای حل و فصل موضوع خود در میعاد معینه حاضر می شود در آن صورت حضور او در محاکم پذیرفته می شود. -         وکیل مسخر صلاحیت  اجراات که بضرر غائب باشد نداشته مانند اقرار، ابراء، اصلاح و دفع متضمن ا قرار وسایر اقداماتیکه متضمن ضرربه غائب تلقی شده بتواند. یا وکیل غائب شخص دیگری را بحیث ممثل قانونی و درصورت سلب ولایت از ولی شخص دیگری را بحیث وصی تعین ودر موضوع حکم خود را صادر مینماید." مواردیکه درج آن در وثایق ضروراست در وثایق درج نمبر تذکره  تابیعت شخص مطابق ماده ( 11 ) تعلیماتنامه تحریر وثایق ضرورت می باشد وهمچنان مطابق متحدالمال شماره ( 171) مورخ 24/2/1360 – دارلانشاء شورای عالی ستره محکمه در مورد تذکره مراتب ذیل (مستلزم )رعایت است: 1-      نمبر لاتین تذکره که سریال نمبر مطبعه سکوک می باشد حایز اعتبار حقوقی نبوده در وثایق گرفته نمیشود. 2-      درصورتیکه در تذکره چهره شخص داخل باشد چهره وی در وثیقه تحریر نمی گردد. 3-         در صورتیکه در تذکره چهره شخص داخل نباشد ودرتذکره فوتوهم نباشدچهره شخص گرفته می شود. 4-      از تذکره ،نمبر ثبت ،نمبر صفحه،نمبرجلد ،عمر ،تاریخ توزیع و محل صدور تذکره در وثایق نقل وتسوید میگردد. 5-   مطابق فقره 3 ماده ( 4) قانون اساسی جمهوری اسلامی افغانستان در ستون قوم وثایق صرف پشتون،تاجک، هزاره، ازبیک، ترکمن، بلوچ،پشه ئی،نورستانی،ایماق،عرب،قرغه ئی، قزلباش، گوجر، براهوی وسائراقوام ذکر می گردد و از تحریربخشهای مختلف اقوام خود داری می شود. 6-    مطابق ماده ( 12) تعلیماتنامه تحریر وثایق نصب فوتوی مقرله و شهود معرفت درجمیع وثایق ضرورت می باشد در صورتیکه گرفتن عکس نسبت نبودن عکاس اصلاممکن نباشد چهره شخص اخذ می گردد. عکس مقرو مقرله و یا بایع ومشتری و شهود حین ترتیب وثیقه اخذ میگردد تا باچهره ظاهری شاملین وثیقه مطابقت کامل داشته باشد یعنی قدیمی نباشد چنانچه ماده( 4 ) تعلیمات نامه اشباه وثایق در صورت تغییر شکل فوتوبا شخص وثیقه را مشبوه میسازد. 7-   مطابق ماده ( 16 ) تعلیماتنامه تحریر وثایق با رعایت متحدالمال (123) مورخ 8/1/1347 – مشاوریت ستره محکمه در امور قوانین گرفتن شصت شاملین وثایق اعم از مقرومقرله و شهود امر ضروری بوده ومطابق متحدالمال مذکور شصت ،انگشت ابهام کلان دست چپ میباشد . 8-   گرفتن امضای شاملین وثایق در پهلوی اخذ نشان انگشت امر ضروری بوده در صورتیکه شاملین وثیقه با سواد باشند امضای آنان نیز گرفنه میشود. 9-   بعضاواقع میشود که شخص جهت تصرفات خود توسط وثیقه وکالت ،وکیل مقرر نموده ویا اصلاً شخص دیگری را وکیل و وکیل بالتوکیل مقرر نموده و وکیل وکیل بالتوکیل وکالتاً وکیل دیگری را مقرر نموده باشد،همچنان شخص غائب ولادرک است در صورت ضرورت برای حمایه منافع وی وکیل غائب یاقیم مقرر میگردد ویا برای شخص کروگنگ ویا کورگنگ مساعد قضائی تعیین میگردد و همچنان برای صغار واشخاص ناقص یا فاقد اهلیت وصی وقایم مقام مقرر میگردد و یا پدرو پدرکلان ،ولی پسر ویا نواسه صغیر خود می باشند .درتمام این حالات در ستون تعرفه همچو اشخاص اولاً شهرت اصل شخصیکه تصرفات وی اعمال میگردد ودر ذیل آن شهرت وکیل و وکیل بالتوکیل،وصی قیم،مساعد قضائی ویا ولی تحریر میگردد  تاحین استفاده از وثیقه مطالعه آن ویا حین استعمال آن اصل طرف معامله ونائب آن مشخص شده بتواند،لذا نمبرتذکره در وثیقه تحریر، فوتو ونشان شصت و امضاء وی نیز اخذ می گردد. 10-  مطابقت متن وثیق باعریضه لازمی بوده بطور مثال در عریضه تحریر گردیده عقار (جایداد) به بیع جائزی بفروش میرسد  پس نمیتوانیم ازآن تعبیر بیع قطعی را نموده وقباله بیع قطعی تحریر گردد. درعریضه یک نوع حدود تحریر گردیده دروثیقه حدود دیگری تحریر گردد چنانچه ماده سیزدهم  قانون اصول محاکمات مدنی درمورد چنین صراحت دارد: "عریضه حقوقی حاوی مطالب ذیل میباشد:" 1-      اسم،ولد،محل سکونت اصلی وفعلی،پیشه،نمبرتذکره مدعی ومدعی علیه. 2-      تعیین اندازه مدعا بها و خلص مقصد دعوی. 3-   بیان جنس،نوع قیمت مدعی بها در صورتیکه منقول باشد .در صورتیکه مدعا بها عقار باشد ذکر موقعیت ،نوعیت ومساحت آن نیز حتمی است. 4-   امضاء یا نشان انگشت عارض،درصورتیکه عارض وکیل ،وصی یاقیم باشد ذکرنمره وتاریخ سندوکالت ،وصایت وقیمومیت باشهرت مکمله آن ضرور است. 5-      تاریخ ایجادحق وتاریخ تقدیم عریضه    (حالات مشبوه وثایق) 1)وثایق ذیل مشبوه ومورد اعتراض معترض واقع شده میتواند. 1- ثبت محفوظ بدیوان قضا نداشته باشد. 2-         در اندراج آن بین اصل وثیقه و ثبت تفاوت موجود باشد. 3-         در اصل وثیقه چنان سطوری نوشته باشد که مطابق تعلیماتنامه تحریر وثایق اجرااتی نشده باشد بشرطیکه وثیقه بعد از وصول تعلیماتنامه تحریر وثایق ترتیب شده باشد. 4-         عکس ویا چهره مقرویا شهود ومدعی علیه واضحاً تغییر شکل داشته باشد بشرطیکه تغییر مذکور بطور غیر اختیاری نشده باشد. 5-         مقر یا مدعی علیه به نبودن خود به تاریخ وثیقه از روی اسناد رسمی مانند پاسپورت وغیره ویا امضأ جداگانه اعتراض نموده و به اثبات فوق رسانیده بتواند.   (2) ص "24-25-26 " دومین سیمینار رؤسای محاکم سال 1350. 6-         قاضی که مهرو امضأ آن دروثیقه باشد و در تاریخ مذکور آز روی دفاتر ستره محکمه  قاضی نباشد. 7-         در صورتیکه قاضی همان منطقه محکمه گفته شود ولی قبل از اشغال وظیفه یعنی قبل از امضأ در کتاب حاضری خود وثیقه را ترتیب نموده باشد. 8-         تفاوت فاحش سن بین تذکره و چهره. 9-         وثیقه با ثبت آن که بخط وکتابت  خود مقر انجام یافته باشد. 10-       وثیقه که از اقرار وابرأ یک شخص شده ولی ظاهراًلحال مکذب آن بوده و یا مستحیل عادی و عقلی باشد. 11-       مغایر بودن مهر کلکی قاضی نسبت به دیگر مواهیر بدون ذکر علت تغیران. 12-       مغایرت واضح نمبر وثایق از ثبت آن . 13-       تغییر شکل کاغذ و تفاوت خط که تما ماً کتابت بخط یک نفر و یک قسم کاغذ بوده از وثیقه حاضره بخط وکاغذ دیگری ترتیب و بعد از کندن اصل ورق عوض آن وثیقه را در آن نمبر گذاشته و یا نصب شده باشد. 14-       وثیقه که مبنی بر وصایت یا وکالت بوده ولی وکیل یا وصی خارج از صلاحیت خود اجرااتی کرده باشد. 16-       شخاص معروف و مشهور طبق ماده 160- اصولنامه اداری از ماده فوق مستثنی است. 17-       وثیقه ایکه از قرار اناثیه بوده و در آن حتی الامکان شهود معرفت از اقارب اناثیه ادای شهادت نکرده باشد. 15-       وثیقه ایکه در آن مهر معرفت نباشد. 18-       اشخاصیکه خط و کتابت دارند لازم است وقت اقرار و ابرأ اسم خود را امضأ نمایند؛والا وثیقه مشبوه است این بود معلومات مختصردررابطه به تخریرحقوقی امیدکه به همه همکاران مفیدواقع شود>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>   مآخذ:   1- رهنمائی وثایق و سجلات دعاوی محاکم عدلی 2- قانون مدنی 3- قانون اصول محاکمات مدنی 4- وثایق تحریر 6- اصول اجرأت محاکمات حقوقی عدلی 7- اصول نامه اداری محاکمه عدلی 8- مجله قضأ  

ضرب المثل های حقوقی :

- قانون سه روز پیر تر از دنیاست .(استونی)

2- قلم و جوهر بهترین شهودند.(پرتقالی )

3- قضاوت باید گوش بزرگ و دست کوچک داشته باشد.(آلمانی)

 4- حقیقت ،دختر زمان است .(ایتالیایی)

5- قانون غالباً دندان خود را نشان می دهد ولی دندان  نمی گیرد.(انگلیسی)

6- حقیقت سنگین است ، لذا عده ای معدود حاضرند آنرا حمل کنند.(عبری)

7-  حقیقت را می توان خم کرد ولی نمی توان آنرا شکست.( ایتالیایی)

8-  حرف حق شمشیری است برنده (فارسی)

9-  قاضی که بی گناهی را محکوم سازد، وجدان خود را محکوم کرده است (سوئدی)

10- .حقیقت غالباً در یک استخر زشت پنهان است.(چینی)

11- قانون چاه بی انتهاست، هر که گرفتارش شد کارش ساخته است.(چینی)

12- قاضی خوب همسایه بد است.(آمریکایی)

13- قانون روی میز است و عدالت زیر میز(استون)

14- قانون مانند تار عنکبوت است،سوسک از آن رد می شود ولی مگس گرفتار می شود.( چک)

15- قانون همه را می لیسد.(اسکاتلندی)

16- حق پشت در منتظر است و باطل در جلسه شرکت می کند.( انگلیسی)

17- حقیقت و گل سرخ هر دو خار دارند(اسپانیایی)

18- حق شناسی بار سنگینی است.(اسکاتلندی)

19- حق بالاتر از قانون است.(روسی)

20- قانونی که در باره شیر و گاو یک جور حکم کند ،قانون نیست (انگلیسی)

21- حقیقت در ته چاه نهفته است.(فرانسوی)

22- حقیقت گرزی است که فرد می آید و همه را می کشد .(فرانسوی)

23- حق همیشه توفیق نیافته است ولی موفقیت همیشه بر حق بوده است.(آلمانی)

24- حقیقت ، بهتر از طلاست.(انگلیسی)

25- حقیقت ، مهر خداست.(عبری)

26- حقیقت نیش می زند و دروغ درمان می کند.(ایتالیایی)

27- حقیقت شبحی است که افراد بسیاری را از خود می ترساند.(آلمانی)

28- اگر نمی خواهی سرت کلاه برود قیمت جنس را از سه مغازه بپرس.(چینی)

29- آنکه تهمت می زند هزار بار می کشد ولی قاتل فقط یک بار می کشد.(چینی)

30 - .اگر مرد دنبال زن افتد به ازدواج گرفتار می شود ولی اگر زن به دنبال مرد افتد بد بخت و بیچاره می شود.(عبری)

31-  از شوخی قاضی فقط خودش می خندد و همنشینش.( ایتالیایی)

32- .بی عدالتی بها ندارد.( استونی)

33- بی عدالتی دایه پزشک است.(آلمانی)

34- تمام براهین دادگاهی قابل قبولند.(ترانسول)

35- تخم مرغ دزد ،شتردزد می شود.(فارسی)

36- اگردر جوانی سوزنی بدزدی در پیری پول خواهی دزدید.(چینی)

37- اگر وکیل مدافع را با اردنگی پایین پله اندازید تا پایان عمر به شما خواهد چسبید.(انگلیسی)

38- تمام قوانین عادلانه نیست.(اسکاتلندی)

39- آفتابه دزد ها را به دار می آویزیم و به دزدان بزرگ درود می فرستیم.(آلمان)

40- .اگر می خواهی قاضی خوبی باشی باید به حرفهای همه گوش بدهی.(برزیلی)

41- جهنم و محکمه عدالت همیشه باز هستند.(آلمانی)

42- از دو کس حقیقت را مپوشان یکی پزشک و دیگری وکیل مدافع.(فرانسوی)

43- ازدواج زودش اشتباه است و دیرش اشتباهی بزرگتر.(فرانسوی)

44- آنکه می دزدد به دار آویخته نمی شود بلکه آنکه گرفتار می گردد به دار آویخته می شود.(چک)

45- چو بد کردی مشو ایمن ز آفات که واجب شد طبیعت را مکافات.(فارسی)

46- حق با زور است.(انگلیسی)

47- هرجا که جامعه باشد، حقوق هم است.(لاتینی)

48- اگر می خواهی بر اسرار مردی واقف شوی ، فقط از همسایگانش سؤال کند.(چینی)

49- انسان نباید با چکش آهنین در خانه قاضی را بزند.(آلمانی)

50- .تمام اختلافات از (( آری )) و ((نه)) بر می خیزد.(فرانسوی)

51- برای آنکه پیش روی قاضی قرار نگیری پشت سر قانون راه برو.(انگلیسی)

52- خدا می خواست آدمیان را تنبیه کند و قضاوت را به جانشان انداخت.(روسی)

53- ((اشتباه)) می تواند حتی از یک شکاف بگذرد ولی((حقیقت)) در یک دروازه گیر می کند.(اتازونی)

54- عدالت همیشه گرسنه است.(بلغارستانی)

55- دل انسان آهن است و قوانین کشور کوره(چینی)

56- دزد مرتکب فقط یک جنایت شده،و آنکه مالش به سرقت رفته مرتکب صد جنایت (زیرا به دیگران تهمت دزدی می زند.(ارمنی)

معرفی مختصر سیستم قضائی افغانستان :

معرفی مختصر سیستم قضائی افغانستان

در نگارش موضوع ، نخست از همه معنی لغوی و شرعی قضاء مختصراً توضیح گردیده و ثانیاً بطور عام قضا قبل از اسلام و بعد از آن مورد مداقه قرار گرفته و ثالثاً در افغانستان قبل اسلام و بعد از مشرف شدن مردم افغانستان بدین مقدس اسلام بطور اختصار الی سالهای اخیر مرور گردیده است امید مورد استفاده خواننده گان ارجمند قرار گیرد.

1- معنی لغوی و شرعی قضا:

الف : قضا به مد و قصر

قضا به مد و قصر بر معانی بسیاری اطلاق گردیده که از آن جمله میتوان گفت که با استفاده از آیات قرآنی در معانی ذیل استعمال شده است. 

• اراده کردن

• خلق یا آفریدن

• امر

• اظهار

• اعلام

• حکم

• فعل

• حتم

• فراغ

• اتمام

• حکم کردن

ب : معنی شرعی قضا

حقوقدانان دانشمند اسلامی قضا را حکومت کردن و داوری کردن که مطابق یکی از معانی لغوی است و هدم اساس خصومت ها و احقاق و تمییز حقوق و ایجاد نظم اجتماع تعریف کرده اند.

2- قضا قبل از اسلام و بعد از آن:

الف : قضا در عصر جاهلیت

از ابتدای خلقت بشر که انسانها با مراحل زنده گی قدم نهاده اند برای فیصله منازعات ذات البینی شان احتیاج و ضرورت داشته که قضایا و منازعات آنها را شخصی فیصله نماید ، ناگزیر اشخاص معزز و عقلای قبایل و خانواده ها امور قضایی آنها را اجراء مینمودند و همین اشخاص که در قوت جسمانی و دماغی نامور بودند امارت و سیاست قضایی خود را ذمه دارو عهده دار میگردیدند. 

اهل عرب در زمان جاهلیت «قبل از اسلام» به همین طریقه عمل میکردند. هر یک از این قبایل شیخی داشت که افراد قبیله تحت فرمان و پذیرای شهادت بودند و مناسبات قبیله با سایر قبایل بر عهده او بود.

در مورد اختلافات و مخاصماتی که میان افراد قبیله رخ میداد مرجع صلاحیتدار برای رسیده گی و حل و فصل ، غالباً همان شیخ قبیله بود که به مقتضای عرف و عادات و سنن وراثی قبیله با این وظیفه قیام میکرد و گاهی هم افراد متخاصم به مرجع دیگری که در فهم و کفایت شهرت داشت مراجعه میکردند.

به طور کلی حق و عدالت به معنی صحیح و واقعی آن در زنده گی قبیله یی عربستان قبل از اسلام وجود نداشته ، زیرا حق در عرف و اصطلاح قبیله همان چیزی است که متضمن نفع قبیله باشد و به حکم همین قانون صارم و نافذ بود که رؤسای قبیله اعم از شیخ یا قاضی ، موظف بودند که در مخاصمات و دعاوی جانب قبیله خود را منظور نظر دارند اگر چه حق بجانب قبیله دیگر باشد.

ب: قضا در صدر اسلام

در چنین محیط ستم پرور و شرایط عدالت شکن ، رستاخیز اسلامی بپا خاست و برنامه دامنه دار اصلاحی این آئین آسمانی همگی شئون زنده گی مردم و از آن جمله امور مربوط به قضا را مورد توجه و مشمول اصلاح قرار داد و برای نخستین بار حق صریح و عدالت به معنی عام و صحیح را در جهان مجری داشت و احکام و قوانین جامع و متینی از قرآن و سنت به منظور حفظ جان و مال و عقل و آبرو و نسل مردم تشریع کرد و شئون مدنی از قبیل خرید و فروش و رهن و اجاره و مزارعه و مساقات و امثال آن و همچنین امور جنایی از قبیل قتل و سرقت و هتک اعراض و امثال آن و نیز احوال شخصیه از قبیل ازدواج و طلاق را بر پایه های محکم از قوانین متقن و متین استوار ساخت و برای هماهنگ ساختن دستگاههای قضایی و جلوگیری از هرج و مرج و تفرقه و مداخله نا صالح در شئون حساس قضاء استقلال قضایی اسلام را وجهه همت خود قرار داد.

در آغاز اسلام وظیفه قضا را خود آنحضرت صلی الله علیه وسلم به نفس نفیس خود بدوش داشت و همچنان که پیغمبر (ص) به قضاوت میپرداخت در بعضی اوقات اصحاب کرام را نیز به قضا و حکم میان مردم مامور میگرداند و بعضی اوقات هم یک صحابی را به حل و فصل یک موضوع خاص مامور میساخت از آن جمله اشخاصیکه پیامبر بزرگوار اسلام به وظیفه قضا گماشت حضرت علی (ک) است وی از طرف پیامبر بحیث قاضی در یمن مقرر گردید و نیز به معاذ بن جبل وظیفه قضا تفویض شد.

(پیغبر بزرگوار اسلام چهارده قرن قبل برای بار اول حکم حضرت علی کرم الله وجهه رادربین خصمین که نسبت عدم قناعت شان به حضورانحضرت (ص) تقدیم کردند مجددا تایید نمودند که فیصله حضرت علی( رض )منیحث فیصله ابتدائیه و تایید حکم توسط حضرت پیغبر( ص )منحیث فیصله استیناف استنباط شده میتواند .

زمانیکه خلافت به ابوبکر (رض) میرسد ، حضرت عمر (رض) را به حیث قاضی شهر مدینه می گمارد.

در دوره خلافت حضرت عمر (رض) به واسطه وسعت ممالک اسلامی و اتساع دائره عمران و آبادی و کثرت کار برای خلیفه یا نایب او در ممالک و ایالات مفتوحه ، رسیده گی به حل و فصل خصومات میسر نبود ، از اینرو حضرت عمر (رض) قضا را از حکومت تفکیک مینمود و قضاوت را به شخص دیگر غیر از والی واگذار کرد. 

زمانیکه حضرت عثمان (رض) بعد از شهادت خلیفه دوم به خلافت رسید ، در مرکز خلافت جمیع قضایای وارده را به حضور خود حل و فصل میکرد و از اصحاب ویاران خود در زمینه مشوره میگرفت.

حضرت علی (ک) در امور قضا تبحر کامل و ید طولا داشت ، زیرا خلیفه چهارم از بد و رشد و عنفوان جوانی به قضا و افتاء اشتغال ورزیده و در رشته قضایی معلومات کافی به دست آورده بود و احکام او توجه خاص و عام را جلب کرده بود. 

خلاصه اینکه خلفای راشدین همیشه سعی میورزیدند تا وظیفه قضا به اشخاصی تفویض گردد که در میان افراد جامعه معتمد بوده و صاحب حوصله و متانت و حسن خلق و دارای حاکمیت بر نفس و ملکه اجتهادی باشند.

در مورد تدوین و اجرای احکام باید متذکر گردید که در دوره خلفای راشدین قضاوت در حال پیدایش و تکوین بود وقایعی روی نداده بود که نوشتن احکام را ایجاب نماید ، ولی بعد از آن در دوره امویها وقایعی پیش آمد که قضات را متوجه ساخت که احکام کتبی صادر نماید.

3- قضا در افغانستان قبل از اسلام

از چگونگی امور قضا و دادگری در اراضی شرقی مملکت و قلمرو کابلشاهان و رتبیلان معلومات کافی و مستند در دست نیست ، در این باره صرف میتوان از یاد داشتهای زایر چینایی «هیون تسنگ» استمداد جست.

سیاح موصوف در افغانستان قدیم از وضع جرایم و شکنجه و جزاهای آن صحبت کرده ، و از موجود بودن قوانین جزاء و محاکمه عادلانه و نبودن جزای جسمانی در حین تخلف از اوامر حکومت خبر میدهد.

در جامعه زردشتی خراسان و قسمتهای غربی و جنوبی کشور که آئین دادوری و قضا مطابق سنن مزدیسنا جریان داشته ، معلومات کافی به وسیله کتب کیش زردشتی و سنتی پهلوی به ما رسیده که وضع قضایی این سرزمین را مقارن ظهور اسلام و نشر فتوح عربی روشن میسازند. 

در عصر ساسانی شش خاندان بزرگ و معروف رجال دربار موجود بودند که امور مختلف کشور را بر سبیل توارث اداره میکردند و منصب قضایی دربار نیز به یکی از این دودمانها تعلق داشت و در ولایات نیز همواره قاضی را از طبقه روحانیون مقرر میداشتند. قاضی را داذور و قاضی القضات را شهر داذور یا داذوران میگفتند. 

اگر داذور برای غرض شخصی ، حقی را ناحق میساخت ، او را هم زیر باز خواست قضایی قرار میدادند، ولی مرجع آخری قضاوت پادشاه بود که وی به شکایات مردم میپرداخت.

4- قضا در افغانستان بعد از ورود اسلام

هنگامیکه افغانستان به دین مقدس اسلام مشرف گردید (بعد از سنه 18 و 22 هـ ق ) حاکم مناطق در عین حال حاکم شرع و نماینده خلیفه اسلام بود.

در این هیچ جای شک و تردید نیست که بعد از آنکه خراسان یا افغانستان کنونی به دین مقدس اسلام مشرف گردید، مردم این خطه با پیروی از ارشادات قرآنی و احادیث نبوی (ص) معاملات مدنی و غیره خویش را مطابق شریعت غرای محمدی توسط قضات حل وفصل مینمودند و احکام جزایی صادره از طرف قضات را گردن می نهادند و قضات از بین نخبه ترین علما و فضلا از جانب اولوالامر آنوقت تعیین و انتخاب میشدند.

الف : قضا و قضاوت در عصر سلطان محمود غزنوی (387-421- هـ ق -997-1030 م)

ثروتی را که سلطان محمود غزنوی بالاثر فتوحات در خزانه غزنین انباشته بود ، او را تشویق کرد ، تا مسجدی را به نام عروس الفلک آباد کند ، در کنار این مسجد مدرسه ایرانیز اعمار نمود ، کتابخانه آنرا به نفایس کتب و غرایب نسخ زینت داد. در همین دوران برای اولین بار به امر سلطان رواق علیحده در مسجد مشهور (عروس الفلک ) در غزنه یا متصدیان خاص به منظور قضاوت تخصیص داده شد و عده ای از غلامان را امر نمود تا قاضی را در هنگام قضاوتش از حملات و تعرضات احتمالی مردم محافظت نماید.

قضایا در محاکم شرعی به سرعت و در یک مرحله (بدون استیناف) حل و فصل و حکم قاضی بدون چون و چرا تطبیق میگردید و به این صورت در دارالسلطنه غزنه وظیفه قضاوت به حیث یک وظیفه علیحده و مستقل در افغانستان در عصر سلطان محمود غزنوی آغاز و در اعصار ما بعد تکامل پذیرفت.

ب : قضا و قضاوت در عصر تیموریان هرات (771-هـ ق تا حدود 920 هـ ق -1369- 1514م )

گفته میتوانیم که افغانستان در زمان بازمانده گان تیموریان به خصوص در زمان شاهرخ ، الغ بیگ ، سلطان حسین بایقرا که (37) سال سلطنت کرد مدنیت ویران شده خود را باز یافت تا حدی که افغانستان در قرن 15 میلادی مرکز عمده تمدن ، فرهنگ واقتصاد در آسیای میانه به شمار میرفت ، علما و فضلای زیادی در این دوره تبارز کردند.

دستگاه قضایی تیموریان هرات متشکل از دو بخش زیرین بود: 

• بخش یاسا

• بخش شرعی

1- بخش یاسا

"یاسا" گونه یی از اصولنامه عدلی و قضایی بود که دردوران چنگیز به مثابه قانون خدشه ناپذیر چنگیزی در امور عدلی و قضائی مورد اجرا و تطبیق قرار میگرفت. بخش عرفی قضا در دوره تیموریان از یاسای چنگیزی ما یه میگرفت و صدور احکام عرفی براساس آن انجام می یا فت.

2- بخش شرعی

بخش شرعی قضا با معاییر و موازین فقه اسلامی هماهنگ بود به ویژه پس از آنکه شاهرخ ، یاسای چنگیزی را لغو کرد ، فقه اسلامی به مثابه یگانه منبع مهم استناد در امور قضایی شناخته شد نقش و نفوذ آن در کلیه عرصه های قضایی گسترش یافت.

ج: قضا و قضاوت در عصر سلطان سکندر لودی: (894-915 هــ ق -1488-1509 م)

سلطان سکندر فرزند سلطان بهلول یکی از پادشاهان عادل ، لایق و با دیانت لودیهای افغان بود. 

موصوف شکایات عارضین را با دقت کامل استماع مینمود و در تمام بلاد و شهرها محکمه ایرا که "دارالعدل" نامیده میشد تاسیس نمود، سلطان مذکور در مرکز محکمه مرافعه نیز داشت .

د: قضا و قضاوت در دوران هوتکی ها : (1119-1151 هـ ق)

میرویس خان باوجودیکه به حیث پادشاه و یا امیر ایفای وظیفه نمیکرد و تا اخیر عمرش به مثابه زعیم ملی بخاطر تأمین وحدت افغانستان مبارزه کرد ، وی تشکیلات منظم اداری را به شمول دارالقضاو محاکم ایجاد نمود. شاه محمود هوتکی که تا (1721 م ) بحیث پادشاه قندهار حکمرانی کرد موصوف به گفته گرونسکی در امورات شرعی از بین جماعت افغانها دیوان بیگی را مقرر فرمود شاه موصوف مرد بسیار زاهد ، عابد کامل ، عالم رشید و واقف بر قواعد شرعی بود.

هــ : قضا و قضاوت در دوران احمد شاه و اخلاف وی:

1. در عصر احمد شاه بابا:

در زمان سلطنت احمد شاه بابا قضات مرکز و ولایات از جانب پادشاه با معرفی امام درباری مقرر میگردیدند. قاضی پایتخت را قاضی القضات میگفتند. قاضی القضات علاوه بر وظایف عادی اش از اجرای وظایف مامورین پولیس که مسؤول حفظ نظم و قانون در کشور بودند ، نیز نظارت میکرد. 

قضات مطابق شریعت اسلامی عدالت را تطبیق مینمودند ، در قرأ و قصبا ت ، فیصله جرایمی که ثابت بودند از طرف ریش سفیدان قریه صورت میگرفت و دوسیه هاییکه جرم در آن ثابت نمیبود به قضات ارجاع میگردید. 

مجازات توسط قاضی تعیین و از طرف محتسب تطبیق میشد. همچان در زمان سلطنت وی محاکم نظامی وجود داشت و شخص مسؤول آنرا (قاضی عسکر) مینامیدند و جهت استحکام هر چه بیشتر دسپلین نظامی ایفای وظیفه مینمود.

2. در عصر تیمورشاه و اولاد وی:

در عصر تیمورشاه (1186-1207) هــ ق ) وزارت عدلیه به عنوان (دارالمهام) توسط خان علوم یا قاضی القضات اداره میگردید که برخی وظایف وزارت داخله را نیز انجام میداد. وزیر عدلیه را قاضی القضات و نیز به نام های خان علوم و امیر دارالقضا یاد مینمودند. در زمان شاه محمود دارالمهام به نام دارالقضات مسمی گردید به قول مونت ستیوارت الفنستون در وقت پادشاهی شاه شجاع امور قضایی در شهرها از طرف قاضی ، مفتی های امین محکمه و داروغه عدالت اجرا میشد. قضات به اساس سفارش ملا امام فامیلی شاه از طرف پادشاه تقرر مییافت در قصر پادشاه و کمپهای وی یکنفر قاضی عسکر و محتسب نظامی مقرر بود.

و : قضا و قضاوت در دوره بعضی از امرای خاندان محمد زایی

1. در زمان امارت دوم دوست محمد خان (1842-1861 م)

در دوران دوم امارت امیر دوست محمد خان عدالت دو قسمت داشت یکی توسط کوتوال و دیگر ذریعه محکمه. عدالت حقیقی عبارت از محکمه شرعی بود که از روی شرع بر دعاوی رسیده گی مینمود و حکم قاضی شرعا" و قانونا" مرعی الاجرا بود. احکام مهمه محکمه و کوتوالی را شخص شاه صحه میگذاشت.

2. در عصر امیر شیر علی خان (1279-1295هــ ق - 1863-1878 م )

امیر شاه علی خان در دور دوم سلطنت خویش موفق گردید کشور منظم و سازمان یافته تاسیس کند و با الهام از پروگرام اصلاحی نابغه شرق سید جمال الدین افغان (1838-1879م ) در ساحات ملکی و نظامی یک سلسله ریفورم ها رابه میان آورد که از آنجمله میتوان از نظامنامه ها و تعلیماتنامه ها در امور مربوط به نظام عسکری نام برد که در مطابع مرتضاوی ، مصطفاوی و شمس النهار به چاپ میرسید.

جهت تحکیم انضباط و دسپلین در بین عساکر و جلوگیری از وقوع جرایم در بین منسوبین عسکری و اتباع ملکی توسط قاضی عبدالقادر مشهور به قاضی قادر و مجموعه قوانین به نام (فتاوای امیری یا تشریح الجرایم) با استفاده از کتب معتبر فقهی در (41) باب تهیه و تنظیم گردید.

3. در عصر امیر عبدالرحمن خان (1297-1319 هــ ق - 1880-1901م)

در زمان امیر عبدالرحمن خان نسبت به شکایات از مطلقیت محاکم و عدم قناعت به احکام صادره ، امیر تأسیس یک محکمه عالیتر را در مرکز کابل جهت رسیده گی با این عرایض تجویز نمود. 

محکمه عالی مجوزه حیثیت مرحله استیناف احکام را داشته ، فیصله های ابتدایی را به اثر استدعای اصحاب دعوی مورد رسیده گی و تجدید نظر قرار میدادند.

در دوران امیر تمام قضات و دوایر قضایی پابندی به قانون مدون موسوم به ( اساس القضات ) داشتند ، در زمان سلطنت امیر ، مدرسه شاهی تأسیس و علوم دینی در آن تدریس میشد و از طرف علمای جید این مدرسه اقدام به تألیف کتاب فتاوی تحت نام ضیاء الاحکام گردید ، کتاب ضیاء الاحکام تحت تألیف بود و هنوز به چاب نرسیده بود که امیر وفات یافت و کتاب مذکور در زمان پادشاهی امیر حبیب الله خان به مرحله اکمال رسید و به آن سراج الاحکام عنوان دادند.

4. در عصر امیر حبیب الله خان (1319-1337 هــ ق - 1901-1919 م )

سیستم قضایی امیر عبدالرحمن خان در دوران امیر حبیب الله خان نیز ادامه داشته اما تعداد محاکم زیاد گردیده و در هر محل نظر به تراکم نفوس و زیادت معاملات و عقوبات یک نفر قاضی در آن محله مقرر میگردید.

امیر حبیب الله خان مرکز بزرگ علمی برای تحقیقات علوم اسلامی بنام و عنوان (محفل میزان التحقیقات الشرعیه) در شهر کابل تأسیس و تشکیل نمود. 

اعضای محفل میزان التحقیقات الشرعیه (9) نفر عالم بودند که وظایف تألیف ، تصحیح ، ترجمه و تحقیق را بر ذمه داشتند.

سراج الاحکام فی معاملات الاسلام که نتیجه مساعی اعضای میزان التحقیقات الشرعیه بود مشتمل است بر یک مقدمه و چهل کتاب و یک خاتمه. 

• جلد اول : اداب القضات یا ادب القاضی. 

• جلد دوم : کتاب الشهادت

• جلد سوم : کتاب الوکالت

• جلد سوم : کتاب الحواله

• جلد سوم : الکفاله

• جلد چهارم : کتاب الدعوی

علاوتاً وظایف انجمن اخذ امتحان از داوطلبان قضا و افتا بوده و بررسی فیصله های محاکم از قبیل اعدام و غیره را نیز بدوش داشت.

ز : قضا و قضاوت در افغانستان بعد از استقلال

1- قضا وقضاوت درعصراعلیحضرت امان الله خان غازی(1298-1307 هــ ش1919-1929م)

1. قضا و قضاوت در پرتو نظامنامه اساسی سال (1302 هــ ش)

2. قضا در پرتو تشکیلات اساسی سال 1300هـ ش

3. تربیه قضات در عصر امانیه

4. قوانین مورد استناد عصر امانیه

5. عکس العمل در مورد بعضی قوانین و تعدیلات آن

6. وسایل و چگونگی تبلیغ قوانین و نظامنامه های عصر امانیه

1) قضا و قضاوت در پرتو نظامنامه اساسی سال 1302 هــ ش:

این نظامنامه اساسی سند پر افتخار روحیه دموکراسی طلبی و آزادی خواهی ملت افغان بوده و در اساسگذاری و تحکیم دموکراسی در آینده کشور ما نقش سترگی را دارا میباشد به موجب این قانون برای بار اول در تاریخ افغانستان قدرت شاهی توسط قانون و مؤسسات سیاسی مثل هیئات وزرأ ، شورای دولت و محاکم محدود گردید و یک تعداد معین از حقوق سیاسی افراد مثل آزادی بیان و نشرات با مصؤنیت مسکن و محرمیت مکاتبات تأمین شد. 

در فصل ششم نظامنامه تحت عنوان محاکم در مورد فیصله ها و اجراأت محاکم عدلی ، اصول و پرنسیب های محاکماتی درج گردیده که فشرده آن چنین خلاصه میگردد: علنیت محاکمه ، حق دفاع ،عدم معطلی فیصله ، استقلال محاکم ، انحصار محاکمه ( از مادۀ 50 الی 55 و غیره مواد نظامنامه ).

2) قضا در پرتو تشکیلات اساسی سال 1300هـ ش:

نظامنامه تشکیلات اساسی که از جمله مهمترین سند تقنینی قبل از تصویب نظامنامه اساسی میباشد حیثیت اصول عمده تشکیل و صلاحیت وزارتخانه های عهد امانی را دارد و بحث مربوط به قضا و عدلیه آن را میتوان اولین سند سلف قانون تشکیلات و صلاحیت محاکم آنروزۀ کشور عزیز ما افغانستان دانست به نظر اکثر محقیقین در این عهد برای تنظیم یک سیستم عصری قضایی یک سلسله اقدامات موثر آغاز گردید و سیستم قضایی کشور به شکل عصری تر آن انکشاف نمود. درین عصر تحت تأثیر ریفورمهای اتاترک از تجارب سیستمهای قضائی کشورهای خارجی به خصوص ترکیه ومصر وحتی تجارب کشورهایی مانند ایتالیا وفرانسه استفاده به عمل آمد.

درسال 1298 هـ ش در کابل نظارت عدلیه تشکیل شد واز اول برج حمل سال 1300 شمسی به نام وزارت جلیله عدلیه منظور گردید. امور قضائی طبعاً به وزارت عدلیه مربوط گردیده وتشکیلات محاکم صورت جدیدی به خود گرفت ودر آن وقت محاکم عدلی در افغانستان چهار نوع بود: 1-اصلاحیه 2 - محکمه ابتدائیه 3- محکمه مرافعه 4 - محکمه تمییز.

3) تربیه قضات در عصر امانیه:

درآغاز سال تعلیمی 1298 هـ ش مدرسه عالیه قضات به اسم (دارالقضات الامانیه) در شهر آرای کابل اساسگذاری شد ودر اوایل برج سرطان سال 1302 هـ ش بعد از اخذ امتحان از طلاب مکتب قضات کابل چند نفر کامیاب شدند وبه قضا وافتای محاکم شرعیه مقرر گردیدند.

4) قوانین مورد استناد عصر امانیه:

1- نظامنامه جزای عمومی

2- نظامنامه جزای عسکری

3- اصول محاکمات جزائیه مامورین

4- نظامنامه محکمه شرعیه درباب معاملات تجارتی

5- نظامنامه هدایات صورت فیصله قتل وحبس دوام که به محاکم عدلیه آینده بروفق آن فیصله تحریر شود

6- تمسک القضات امانیه

7- فتاوای امانی

5) عکس العمل در مورد بعضی قوانین وتعدیلات آن:

در سال 1302 هـ ش علیه بعضی نظامنامه ها به خصوص نظنامه جزا در خوست اغتشاش ملای لنگ به وقوع پیوست ناگزیردرلویه جرگه پغمان درآن قانون تعدیلات به عمل آمد وهمچنان در مورد بعضی از مواد(2،9،24) نظامنامه اساسی تعدیلات صورت گرفت .

6) چاپ نظامنامه ها به لسان های ملی کشور:

• روز نامه دیواری ابلاغ که دران نظامنامه ها درج و غرض اطلاع عامه درجاهای مزدحم به روی دیوارها نصب میگردید .

• ابلاغ شفاهی نظامنامه ها به عامه توسط نایب الحکمه ها دراطراف.

2- قضا و قضاوت درعهد سلطنت اعیلحضرت محمد نادرشاه(1308-1312هـ ش1929-1933 م)

قضا و قضاوت در پرتو اصولنامه اساسی دولت علیه افغانستان مصوب سال1310 هـ ش

فصل نهم اصولنامه اساسی دولت علیه افغانستان تحت عنوان محاکم از ماده 78 الی 94 موارد قضا و قضاوت را احتوا نموده است که پرنسیب های محاکماتی ذیل الذکر را دربرمیگیرد.

أ‌. محاکم عدلی منحیث مرجع دعاوی شرعی

ب‌. فیصله دعاوی براساس مذهب حنفی

ت‌. استقلال محاکم

ث‌. علنیت محاکم عدلیه

ج‌. استفاده از وسایل مشروع ( حق دفاع )

3- قضا و قضاوت درعهد سلطنت اعلیحضرت محمد ظاهر شاه :

أ‌. قضا وقضاوت قبل از انفاذ قانون اساسی سال1343 هـ ش

ب‌. قضا و قضاوت بعد از انفاذ قانون اساسی سال 1343 هـ ش

أ : قضا وقضاوت قبل از انفاذ قانون اساسی سال 1343 هـ ش

قبل از انفاذ قانون اساسی سال 1343هـ ش اصول نامه اساسی سال 1310 هـ ش نافذ بوده و درساحه قضا احکام آن واجب التعمیل بوده است . علاوتا یک سلسله اصولنامه ها برای بهبود امور قضا انفاذ یافت و محاکم جدید از قبیل محاکم تجارتی و محاکم مامورین ملکی تاسیس گردید .

ب : قضاو قضاوت بعد از انفاذ قانون اساسی سال 1343 هـ ش

قانون اساسی سال 1343 هـ ش استقلال قضا را پیشبینی نموده وتنظیم محاکم را بداخل یک اورگان منظمی به نام قوه قضائیه اعلام نمود و طبق ماده 97 آن قانون ( قوه قضائیه یک رکن مستقل دولت بوده و وظایف خود را در ردیف قوه تقنینیه و قوه اجرائیه انجام میداد )

در راس این قوه به موجب حکم قانون اساسی ستره محکمه قرار گرفته ووظایف قضائی مهم و متعدد به آن سپرده شده است .

در دوران انتقال قبل ازتشکیل ستره محکمه ستره قضایی تولنه بوجود آمد و بالاخره بتاریخ 22 میزان 1346 هـ ش ستره محکمه تشکیل یافت و در قانون تشکیلات و صلاحیت قضایی تشکیل و صلاحیت آن ارگان ، مهم قضایی تسجیل گردید . در این دوره جهت تربیه و استخدام قضات کورس ستاژ و تعلیمات قضایی تشکیل گردید ، سیمینار های قضایی تدویرو کتب معتبر فقهی به لسانهای ملی ما ترجمه و مقررات و لوایح ستره محکمه نشرو اصولنامه ها ، تعلیمات نامه ها و تعداد کثیری از قوانین شکلی و متنی مورد استناد محاکم طبع و به اختیار قرار داده شد .

4- قضاو قضاوت درجمهوریت محمد داود : 1352-1357 هـ ش

أ‌. قضا و قضاوت قبل ازانفاذ قانون اساسی سال 1355هـ ش

ب‌. قضا و قضاوت بعد از انفاذ قانون اساسی سال 1355هـ ش

أ- قضا و قضاوت قبل از انفاذ قانون اساسی سال 1355هـ ش

با اعلام جمهوریت در26 سرطان سال 1352هـ ش قانون اساسی سال1343هـ ش ملغا اعلان گردید و امورات دولتی توسط فرامین جمهوریت سرو سامان میگرفت .

فرمان جمهوری شماره سوم مورخ 4/5/1356 مختص به امور قضا و قضاوت بود و تشکیل و صلاحیت محاکم را مشخص مینمود . بالاثر امریت عمومی اداری قضا بوجود آمد و شورایعالی قضا درچوکات وزارت عدلیه فعالیت مینمود درین دوره محکمه اختصاصی فامیلی تشکیل گردید.

همچنان برای محکمه اختصاصی اطفال ضمیمه مقررات مربوط به محکمه تادیبی خورد سالان طرح و تصویب گردید . محکمه اختصاصی گدام های دولتی ، محکمه اختصاصی حسابی ومحکمه اختصاصی پولیس دراین دوره پا به عرصه وجود گذاشت و انجمن های صلحیه تاسیس یافت .

ب – قضاو قضاوت بعد از انفاذ قانون اساسی سال1355هـ ش

قانون اساسی سال 1355 هـ ش قوه قضائیه را یک رکن دولت دانسته و ماده 96 ان اشعارمیدارد که (قوه قضائیه یک رکن دولت بوده و مرکب است از ستره محکمه و محاکم دیگریکه تعداد آن توسط قانون تعیین میگردد )

پیش بینی ستره محکمه درپرتوقانون اساسی سال 1355هـ ش

چنانچه اشاره رفت با استقرارنظام جمهوریت درسرطان 1352 و به خصوص با نشر فرمان شماره سوم ریاست دولت جمهوری افغانستان ستره محکمه قبل از تکمیل میعاد مقرره قانونی آن که درقانون اساسی 1343هـ ش ( ده سال ) تعیین شده بود ، ملغی گردید صلاحیت های قاضی القضات به وزیر عدلیه تفویض شد و صلاحیت ستره محکمه به مجلس عمومی عدلی وزارت عدلیه که بعدا" نام ( شورای عالی قضا) را به خود گرفت انتقال یافت . با تصویب و انفاذ قانون اساسی سال 1355 مجددا" تشکیل ستره محکمه درفصل نهم آن قانون پیش بینی گردیده ، ترکیب وتشکیل آن توضیح شد . درماده 126 قانون اساسی مذکور تشکیل ستره محکمه به تاریخ 26 سرطان 1357 اعلام گردید اما طوریکه به همگان معلوم است حادثه کودتای خونین7 ثور1357مجالی برای تطبیق قانون اساسی سال 1355 هـ ش نداد وقضا کماکان تحت اداره وزارت عدلیه باقی ماند.

بالاخره درسرطان 1359هـ ش اداره قضا از چوکات حکومت مجزا وستره محکمه تشکیل گردید و با تصویب قانون اساسی 9 قوس 1366 برای بار اول سیستم واحد قضایی درکشور بوجود آمد ومحاکم قوای مسلح و محکمه جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی درتشکیل ستره محکمه شامل گردیدند ناگفته نباید گذاشت که درتاریخ قضای کشور انفاذ قوانین مدنی و جزا درجمهوریت محمد داود از اقدامات بسیار مهم ان دوره محسوب میگردد .بالاخره با به میان آمدن دولت موقت و دولت انتقالی اسلامی افغانستان قانون اساسی سال (1343هـ ش) یکبار دیگر مجال انفاذ یافت و ستره محکمه دوباره احیا گردید و فرمان مورخ (11) عقرب سال (1381هـ ش) رئیس دولت انتقالی اسلامی افغانستان درباره ایجاد کمیسیون اصلاحات عدلی و قضائی و وظایف آن صدور یافت و ماده دوم آن فرمان اشعار میدارد که : کمیسیون اصلاحات عدلی و قضائی ، امور قضایی و عدلی کشور را بررسی نموده و پیشنهاد های لازم و مقتضی را به منظور احیای مجدد نظام قضایی و عدلی افغانستان برای مقامات ذیصلاح تقدیم مینمایند.

در ماده سوم فرمان آمده که: کمیسیون عدلی و قضایی با مشوره و همکاری نزدیک ستره محکمه ، وزارت عدلیه و سایر ارگانهای ذیربط برنامه جامع و فراگیر اصلاحات قانونی را روی دست می گیرد ، به نشر و تکثیر قوانین قابل تطبیق مربوط نظام عدلی و قضایی میپردازد ، صلاحیت دارد تا هر نوع تبدیلات و اصلاحات قوانین مربوط را پیشنهاد و مسوده قوانین جدید را به مقامات ذیصلاح تقدیم نماید ، تا بدینوسیله نظام قضایی و عدلی و مناسب در افغانستان به میان آید.

در خاتمه باید گفت که با تصویب و انفاذ قانون اساسی جدید جمهوری اسلامی افغانستان و قانون تشکیلات و صلاحیت محاکم قوه قضائیه و کسب رأی اعتماد اعضای شورایعالی از پارلمان (ولسی جرگه) کشور امید آن میرود تا سیستم قضایی میهن ما بتواند در راه تامین عدالت قضایی و احقاق حقوق تلف شدۀ هموطنان رنج کشیده مان گام های استواری را بردارند.

فهرست

معرفی مختصر سیستم قضائی افغانستان 1
1- معنی لغوی و شرعی قضا: 1
الف : قضا به مد و قصر 1
ب : معنی شرعی قضا 2
2- قضا قبل از اسلام و بعد از آن: 2
الف : قضا در عصر جاهلیت 2
ب: قضا در صدر اسلام 2
3- قضا در افغانستان قبل از اسلام 4
4- قضا در افغانستان بعد از ورود اسلام 4
الف : قضا و قضاوت در عصر سلطان محمود غزنوی (387-421- هـ ق -997-1030 م) 5
ب : قضا و قضاوت در عصر تیموریان هرات (771-هـ ق تا حدود 920 هـ ق -1369- 1514م ) 5
ج: قضا و قضاوت در عصر سلطان سکندر لودی: (894-915 هــ ق -1488-1509 م) 6
د: قضا و قضاوت در دوران هوتکی ها : (1119-1151 هـ ق) 6
هــ : قضا و قضاوت در دوران احمد شاه و اخلاف وی: 6
و : قضا و قضاوت در دوره بعضی از امرای خاندان محمد زایی 7
ز : قضا و قضاوت در افغانستان بعد از استقلال 9
1- قضا وقضاوت درعصراعلیحضرت امان الله خان غازی(1298-1307 هــ ش1919-1929م) 9
قضا و قضاوت در پرتو اصولنامه اساسی دولت علیه افغانستان مصوب سال1310 هـ ش 11
پیش بینی ستره محکمه درپرتوقانون اساسی سال 1355هـ ش 13

حریم خصوصی ازدیدگاه قوانین افغانستان :  

1 : مفهوم حریم خصوصی درقانون اساسی : 

مسکن از لحاظ حقوقی عبارت است از محل سکونت دائمی انسان که با مصالح بنایی ساخته شده باشد. محیط مسکن که محل سکونت ویا به اصطلاح خانه است جزو محیط اجتناب ناپذیر به شمار می رود زیرا هر فردی فعالیتهای زیستی اولیه خود را از خانه یا محل سکونت آغاز وموجودیت خود را واقعیت می بخشد. تولد،رشد، استراحت، تهیه غذا، نگهداری اشیأ ومواد مصرفی از اعمال اصلی است که در محل سکونت انجام می گیرد وهمچنین محل سکونت ، افراد را در مقابل تغییرات جوی (سرماوگرما) وحوادث طبیعی (باران ،طوفان ،....) حفظ می نماید. مسکن در واقع یک مأمن وپناهگاه برای افراد خانواده به شمار می رود که درآن احساس آرامش وامنیت کرده و از خطر های موجود در اجتماع مصون هستند . مسکن جائیست که انسانها می توانند در آن حریم خصوصی خویش را با توجه به سلیقه ونظریات خودشان درست نموده و جدا از آنچه در محیط عمومی وجود دارد آنرا مطابق میل خویش بیارایند . همه ی انسانها دارای حریم های گوناگون خویش هستند که از تجاوز دیگران بدان در هراسند و می خواهند تا دراین حریم ها آزادی داشته و هر آنگونه که می خواهند رفتار نمایند . دراین حریم تنها آن اشخاصی اجازه ورود و خروج را دارند که دراای قرابت نزدیک با اهل همانجا را داشته باشد  و از وجود آنها در کنارمان احساس خطر یا ناراحتی نمی نمائیم . هر شخص در فضای عمومی موجود در اجتماع با فشارها و خستگی متواتر روبرو شده و چون جامعه دارای ساختاریست که مطابق با خواست اکثریت مردم ویا بالعکس تشکیل شده است و از آنجائیکه هر یک از انسانها دارای توقعات،نظریات، افکار وسلیقه های گوناگون و متفاوت از یکدیگرمی باشند لذا ممکن است در این جامعه انسان به دلیل یک نیاز و فشار خارجی زندگی نموده و رفع ضرورت نماید و گذراندن زندگی در این اجتماع تنها برایش یک اجبار باشد ویا بالعکس فردی از جامعه وشکل ساختاری آن بسیار خرسند بوده ولی مردم در اجتماع آنطور که او می خواهد نبوده و یا بی نظمی و آشفتگی در امور اوراخسته می سازد به هر حال هرشخص بنابر نیازفطرت دوست دارد تا مکانی موجودباشد که او دور از این آشفتگی ها ومطابق میل خویش زندگی نموده و آنرا ترتیب دهد و از دخالت دیگران در امورش مصون باشدوبعد از این فشارهای روانی و خستگی بتواندبدان محیط پناه برده و خود را راحت بسازد . در واقع این محیط همان محیط مسکن است که اشخاصیکه درآن زندگی مینمایند  وبه دلیل قرابتی که بایکدیگر دارند واوقات زیادی که باهم می گذرانند دارای نظریات تقریبا ً مشابه بوده و آنجا را مطابق میل خویش درست نموده اند . این اشخاص یک اتحاد و اجتماع کوچک در این محیط تشکیل داده که توسط آن در مقابل مشکلات خود راتنها احساس نمی نمایند و هریک از این اشخاص نسبت به مواظبت از حریم این محیط احساس مسئولیت نموده ودر مقابل تجاوزات احتمالی به آن واکنش نشان می دهند. البته داشتن این حریم خصوصی یعنی مسکن یک نیاز فطری برای تمام انسانهاست که هیچ کس از آن مستثنی نیست از آنجائیکه همین نیازهای فطری و همگانی حقوق اولیه انسان را تشکیل می دهند بنابراین حق مسکن ومصونیت آن از تعرض نیز به عنوان یکی از حقوق فطری وبشری انسان مطرح بوده که در تمام جوامع به رسمیت شناخته شده است وهیج دولتی نمی تواند اتباعش را از داشتن این حق بی بهره سازد چرا که این حق از جمله حقوقیست که عدم توجه به آن از طرف هر قدرتی، نابودی آنرا توسط دارندگان فطری آن حق بدنبال دارد. بنابراین حق مسکن و مصونیت آن از تعرض در تمام قوانین ، کنوانسیونهای بین المللی وشرع مقدس به رسمیت شناخته شده است. از آنجائیکه خداوند(ج) خالق انسان بوده وازتمام نیازهای او آگاه است ازآوان خلقت بشریت این حق رابرای او قائل شده و بالاخره توسط آخرین فرستاه خویش حضرت محمد(ص)درکتابی که به عنوان راهنمای بشریت نازل شده است، این حق را درضمن آیات 28و29 سوره ی نور به صورت واضح بیان نموده وبدان تأکید کرده است .

چنانچه قانون اساسی افغانستان که ام قوانین میباشد موضوع حریم خصوصی افراد رایکی از موضوعات مهم دانسته است که همیشه بواسطه دولت ودست اندرکاران عدلی وقضائی حفظ شده وبه آن احترام گردد . ماده 38 قانون اساسی افغانستان درزمینه چنین صراحت دارد

(مسکن شخص ازتعرض مصئون است . هیچ شخص ، به شمول دولت نمی تواند بدون اجازه ساکن ویاقرار محکمه باصلاحیت وبه غیرازحالات وطرزی که درقانون تصریح شده است ، به مسکن شخص داخل شود یاآن را تفتیش نماید -----) قسمیکه درپاراگراف اول این ماده ذکرگردید مسکن یا محل که برای سکونت افراد استفاده میشود از هرنوع تعرض وتفتیش مصئون میباشد چون قسمیکه قبلآ بیان گردید مسکن شخص محل زنده گی آسایش وآرامش اشخاص میباشد واصولآ این محل ازتعرض بیگانه گان بایست مصئون باشد .

همچنان ماده 38 قانون اساسی افغانستان همه اشخاص حتی دولت وارگانهای عدلی وقضائی (پولیس ، خارنوالی ) را مکلف نموده است تا نه تنها به این حق احترام قایل شده وآنرا رعایت کنند بلکه این ارگانها را موظف نموده است تا ازتجاوزسایر اشخاص وبیگانه گان به جریم خصوصی افراد جلوگیری نموده ودرقسمت حفظ آن کارنمایند .

ولی بعضآ اعمال وحرکات انسانها باعث نقض قانون وضرررسانیدن به افراد میگردد که درین حالت ناقض قانون بایست مطابق قانون گرفتار و مورد بازپرس قرارگیرد چون آزادی اشخاص درحالات محدود میشود که به آزادی دیگران صدمه رسانیده ویاازاحکام قانون تخطی نماید چنانچه درین زمینه ماده  24 قانون اساسی چنین صراحت دارد ( آزادی حق طبعی انسان است .این حق جزآزادی دیگران ومصالح عامه که توسط قانون تنظیم میگردد حدود ندارد آزادی وکرامت انسان ازتعرض مصئون است ---) ازفهوی این ماده چنین برمی آید که باوجود آن که آزادی یک حق طبعی وقابل احترام افراد میباشد ولی بعضآ اعمال خود انسانها سبب نقص ویامحدودیت این آزادی میشود وطبعی است که جهت اجرای این امر پولیس ویامقامات عدلی وقضائی مجبور به اجرای بعضی اعمال چون تلاشی خود شخص ، نفتیش محل وتلاشی منزل مسکونی وبلاخره گرفتاری اشخاص میشوند اما باوجود آن که فرد مشخص متهم به جرم است وپولیس بایست یکسلسله اقدامات چون تلاشی وتفتیش منزل اجرانماید قانون مقامات کشفی واجراء کننده  تلاشی وتفیش را محدود به شروط خاص نموده است وآن اینکه بخاطر اجرای تلاشی بایست اجازه صاحب منزل و قرار محکمه را باخود داشته وبعدآ اقدام به اجرای این عمل نمایند بخاطر اینکه محل سکونت یاحریم خصوصی انسانها محل اسایش وارامش روحی وجسمی اشخاص میباشد واحترام به مصئونیت منزل مکلفیت همه اشخاص درهمه احوال میباشد .

البته هدف از قرار محکمه باصلاحیت این است که بصورت عموم محاکم ارگان عدل وانصاف ، تطبیق قانونیت وتامین عدالت است پس هرگاه  ارگانهای کشفی جرم میخواهند منزل را تلاشی نمایند اجازه رسمی ازمحاکم بدست داشته باشند وارگانهای کشفی بایست دلایل معقول ، قانونی که ایجاب اجرای تلاشی را میکند به محکمه باصلاحیت ارایه نماید درضمن محکمه هم باید صدور قرار مبنی برتلاشی منزل اشخاص را درموارد ضروری وقانونی صادر نماید درغیرآن تخطی ازچنین امر نه تنها مویده جزائی درقبال دارد بلکه اجرای همچو حالات باعث سلب اعتماد عامه مردم نسبت به سیستم عدلی وقضائی وخاصتآ قانون میگردد .لیکن استثناء دربعضی حالات بدون درنظرداشت سلسله مراتب واجازه نامه قبلی محکمه باصلاحیت  مقامات کشفی جرم به تفتیش وتلاشی حریم خصوصی افراد میپردازند . اجرای اقدامات عاجل صرف در حالت ارتکاب جرم مشهود عملی شده میتواند که درزمینه پراگراف سوم ماده 38 قانون اساسی چنین صراحت دارد ( درمورد جرم مشهود مامور مسئول میتواند بدون اجازه قبلی محکمه به مسکن شخص داخل شود ویاآنرا تفتیش کند ، مامور مذکور مکلف است بعدازداخل شدن یااجرای تفتیش در خلال مدتی که قانون تعین می کند قرار محکمه را حاصل نماید )  

مطابق ماده فوق درحالت جرم مشهود مقامات کشفی میتواند صرف بدون اجازه قبلی محکمه به اجرای تلاشی اقدام نمایند لیکن مطابق پراگراف اول ودوم ماده متذکره  مقامات کشفی مکلف اند تاقبل ازدخول به حریم خصوصی افراد اجازه ساکن را بگیرند وآنها را قبل ازاجرای تلاشی اطلاع دهند چون احترام به حریم خصوصی افراد جز مکلفیت های همه افراد به خصوص ارگانهای کشفی بوده ومیباشد . همچنین درحالت جرم مشهود واجرای تفتیش وتلاشی حریم خصوصی مقامات کشفی جرم مکلف اند تا درمعیاد 30 روز مطابق ماده (      )  تعدیل اجراات جرائی اسبق تائید وصحت اقدام تلاشی را ازمحکمه مربوطه بگیرند .

ولی باآن هم  ارگانهای کشفی بایست دلایل قانونی وقناعت بخش بخاطر اجرای اقدامات عاجل به محکمه ارایه نمایند درصورتیکه دلایل ارایه شده  به محکمه قناعت بخش نباشد  اقدامات ارگانهای کشفی غیرقانونی بوده ونهایتآ موئیده جزائی متوجه ارگانهای مربوط میباشد .  

 در اخیر باید گفت  که حق داشتن مسکن و حریم شخصی ومصون بودن آن از تعرض واحترام به آن ازجانب ارگانهای عدلی وقضائی  برای همه ی افراد در پرتو قوانین به رسمیت شناخته شده و لزوم احترام به آن به خاطر پاسداری از پایه های اجتماع وجلوگیری از نابودی آن اهمیت فوق العاده دارد.

2-    حریم خصوصی درقانون جزاء :

قانون جزاء افغانستان که ازجمله قوانین متنی یا ماهوی میباشد و مانند سایر قوانین موضوع حریم خصوصی واحترام به آن را وحفظ حریم خصوصی را ازتعرض  اشخاص  یک امرمهم دانسته وبرای آنعده اشخاص که این اصل را زیرپامی نمایند بشمول موظفین خدمات عامه موئیده جزائی پیش بینی نموده است چنانچه ماده دو صد و هفتاد و هفتم قانون جزاء چنین صراحت دارد :

هرگاه موظف خدمات عامه با استفاده از صلاحیت وظیفوی خود در منزل شخص بدون اجازه او در غیر از حالات و ترتیبی که قانون آنرا تصریح نموده داخل شود، به حبسی که از دو سال بیشتر نباشد یا جزای نقدی که از بیست هزار افغانی تجاوز نکند، محکوم میگردد.

ازمحتوی ماده فوق چنین برمی آید که حریم خصوصی افراد منحیث محل سکونت ، آسایش وآرامش افراد بوده تعدی وتجاوز برحریم خصوصی افراد واحترام نکردن به حق مصئونیت حریم خصوصی  نه تنها عمل غیرقانونی بوده بلکه درقبال خود موئیده جزائی نیز دارد .باآن که موظفین خدمات عامه مسئولیت تامین نظم عامه را بعهده  دارند وهدف عمومی ایشان تامین نظم وآسایش اتباء میباشد ولی هرگاه درجریان انجام امورات رسمی  تخطی بخصوص احترام نکردن به حریم خصوصی راانجام دهند نه تنها تخطی ازقانون نموده اند بل برای ایشان مجازات نیز پیش بینی شده است .

ازسوی دیگر قانون جزاء افغانستان نه تنها برای موظفین خدمات عامه درصورت درنظر نگرفتن مصئونیت حریم خصوصی افراد واحترام با آن موئیده جزائی تعین نموده است بلکه سایرافراد را به احترام این حق مکلف ساخته وبه آن امر نموده است وبرای آنعده افراد که به حریم خصوصی افراد احترام ننموده وبدون اجازه داخل محل مسکونی بیگانه گان میشود مجازات تعین نموده است چنانجه قانون جزاء افغانستان وصف جرمی همچو اشخاص را هتک حرمت مسکن غیر دانسته وطی مواد 431 و432 برای مرتکبین آن مجازات تعین نموده است .

ماده 431

(1) اشخاص آتی به حبس قصیروجزای نقدی که ازپنچ هزارافغانی تجاوزنکند یابیکی ازاین دو جزاء محکوم میگردد .

1-      شخصیکه به محل مسکون یاآماده سکونت ویابیکی ازملحقات آن بدون رضای صاحب آن یابدون مجوزقانون داخل شود .

2-      شخصیکه درمحلات مندرج جزء فوق درحالت پنهان شده یافت شود .

3-      شخصیکه درمحلات مندرج جز (1) این فقره به وجه مشروع داخل شود وعلی الرغم اراده صاحب حق درآنجا باقی بماند .

 (2) – اگرقصد ازدخول به محل اختفا یا بقاء درآن منع حیازت صاحب محل بوسیله قوت یاارتکاب جرم درآن باشد ، مرتکب به حبس متوسط ایکه ازدوسال بیشتر نباشد وجزای نقدی که ازده هزارافغانی تجاوزنکند یا بیکی ازین دوجزاء محکوم میگردد .

(3) – اگرجرم مندرج فقره فوق دربین غروب وطلوع آفتاب یاتوسط شکستاندن یابالاشدن یاازشخصیکه سلاح ظاهری یاپنهانی راحمل نموده یاازطرف دونفریابیشترازآن یاازشخصیکه صفت موظف خدمات عامه رابخود گرفته یاادعای ادای خدمت عامه رابنماید ویاخود را به صفت کاذبه متصف بسازد واقع گردد مرتکب به حبس متوسط که ازدوسال کمترنباشد محکوم میگردد .

ماده 432 

1-      اگرجرم مندرج ماده (431) این قانون درمحل مختص به حفظ مال ودرعقارغیرازآنچه درین فصل ذکرشده ارتکاب گردد مرتکب به حبس قصریکه ازسه ماه کمترنباشد یاجرای نقدی که ازسه هزارافغانی کمتروازدوازده هزارافغانی بیشترنباشد محکوم میگردد .

2-      اگرجرم مندرج فقره فوق را اقلآ دونفرکه یکی ازآن سلاح ظاهری یاپنهانی حمل نموده باشد یابیش ازدونفرمرتکب گردند به حبس متوسط ایکه ازدوسال بیشترنباشد وجزای نقدی که ازده هزازافغانی تجاوزنکند یابیکی ازین دوجزاء محکوم میگردد .

همچنین قانون جزاء درحالات خاص که اشخاص جرم سرقت را مرتکب میشوند درصورتیکه به حریم خصوصی کسی داخل شود ویا محل که برای سکونت آماده شده است وسرقت نماید این حالت را جزحالات مشدده جرم آورده ومرتکبین آن به حد اکثرمجازات پیش بینی شده همان جرم مجازات میگردد چنانچه ماده 459 قانون جزاء چنین صراحت دارد .

ماده 459 –

اشخاص آتی به حبس متوسط که ازسه سال کمترنباشد محکوم میگردد .

1-      شخصیکه دریکی ازعبادتگاه ، محل مسکون ومحلیکه برای سکونت آماده باشد ویادرملحقات آن سرقت نماید .

2-      شخصیکه باداخل شدن به محوطه به وسیله شکستاندن احاطه استعمال کلید های ساخته گی یابهر طریقه دیگریکه بداخل محوطه نفوذکرده باشد سرقت نماید .

از محتویات این مواد برمی آید که  آنچه مبرهن است اینکه همه قوانین  افغانستان این حق رااز تعرض هر فرد یا نهادی مصون میدارد و قانون جزاء مانند سایرقوانین واعلامیه های جهانی حقوق بشر ، میثاق های بین المللی حریم خصوصی افراد را ازتجاوز دیگران  مصئون دانسته واحترام به آنرا جزمکلفیت های ارگانهای عدلی وقضائی وسایر افراد جامعه دانسته است .

  قانون اساسی افغانستان – ماده 38 – انتشارات وزارت عدلیه .

قانون جزاء افغانستان -  انتشارات وزارت عدلیه – مواد 277 ، 431 ، 432 ، 459  

-فاعل و شریک جرم :

طوریکه میدانیم، یک عمل جرمی گاهی  توسط  یک نفر وبعضاً توسط چندین شخص ارتکاب میگردد، و در پهلوی کسانیکه مستقیماً مرتکب جرم میگردند، اشخاص هم وجود دارند، که  بشکل غیرمستقیم طوریکه فاعل یا فاعلین اصلی را کمک وهمکاری می نماید، ویا باایشان اتفاق دارند، فلهذا کسانیکه مرتکب جرم میشوند، وقابلیت انتساب جرم را دارأ می باشند، ازا ین سه  کتگوری، فاعل، شریک  ومعاون خارج نیستند.( اما استثناءً  شخص از اعمال دیگران مسوولیت دارند، مثلاً مدیر مسوول یک روزنامه از نشر آنچه که در در روز نامه وی انتشار میآبد.)

یعنی:  کسانیکه مستقیماً ومادتاً در ارتکاب جرم دخیل اند، بنام فاعل جرم، ودرصورتیکه تعداد شان بیشتر از یکنفر باشند، بنام شرکای جرمی یاد میگردند، اما کسانیکه مستقیماً و مادتاً در ارتکاب جرم سهم نداشته، بلکه فاعل و یا شرکای جرمی را عالماً و عامداً کمک و مساعدت نموده باشند، ویا باآنها اتفاق داشته باشد، بنام معاون جرم یاد میگردد، که توضیح بیشتر بعداً بیان میشود؛

به نظر بنده قانون جزأ افغانستان کسانی  را که  باید آنها را بنام شرکای جرمی بدانیم، چنین اشخاص را فاعلین جرم ، اماکسانیرا که باید معاون جرم خطاب شود، آنرا شریک جرم پنداشته است.

ترمینولوژی حقوق معاونت را چنین تعریف نموده:

(( تحریک عامل اصلی جرم ( مباشر فعل جرم ) و کمک درتهیه مقدمات یا در لواحق جرم با علم وتسهیل دراجرأ آن وبطور کلی کمک عالمانه به مباشر جرم ازطرف غیر مباشر..))

اما درعمل می بینیم ، درصورتیکه چندین شخص مرتکب جرم گردیده باشد، آنها را بنام شرکای جرمی یاد میکنند، حتی دربعضی قوانین  جدید التنفیذ به اصطلاحات معاون وشریک جرم بر میخوریم، که باید مفهوم جداگانه را ارائه نماید، ورنه در مواد قانونی کلمات مترادف تکرار نمیگردد، مثلاً:- درفقره سوم ماده 51 قانون تشکیلات وصلاحیت محاکم :

(( شرکأ ومعاونین جرم در محکمه، محاکمه می شوند، که فاعل اصلی جرم درآن محاکمه می شوند....))

به هرحال دربحث خود کسی را که مستقیماً ومادتاً مرتکب جرم نشود، وباید معاون جرم مسمی گردد، با پیروی از قانون جزای کشور ما اصطلاح شریک جرمی را قبول مینمائیم، وبحث خود را ادامه میدهیم.

اول:  فاعل: - ماده 38 قانون جزأ درمورد فاعل جرم چنین صراحت دارد:

((  شخص در حالات آتی فاعل جرم شناخته میشود:

1- در حالتیکه به تنهائی یا به اشتراک شخص دیگر مرتکب جرم گردد.

2- در حالتیـکه به ارتـکاب عمل جــرمی به نحوی مداخله نمـاید که از جمـلۀ اعمـال تشکیل دهنـده جـرم یکی  آنـــرا قصــداً مرتکب گردد.  ))

به درنظر داشت ماده متذکره گفته میتوانیم، کسانیکه باوجود قصد ( علم و آگاهی ) درارتکاب جرم طوری دخیل باشند، که ازجمله اعمال تشکیل دهنده جرم را انجام دهند، بنام فاعل و درصورتیکه تعداد شان بیشتر از یکنفر باشد، هریک آنها  بنام همفعل یاد میشود.

پس گفته میتوانیم، همفعل جرم کسی است، که مانند مرتکب و باوی شخصاً به اجرای مادی جرم میپردازد، درخصوص همفعل بودن، موجودیت دوشرط لازم است، قصد واعمال مادی عناصر متشکله، که اینک هرکدام آنها را تحت بررسی قرار میدهیم:

الف:- قصد :  برای آنکه بتوان مرتکب عمل مجرمانه را بعنوان (همفعل جرم ) مجازات کرد، لازم است، به وقت ارتکاب جرم از ماهیت عمل خود آگاهی واطلاع داشته باشد، پس اگر یکی از مرتکبین عمل مجرمانه با این تصور که بادوست یا دوستان خود دراسباب کشی  منزل ( کوچ کشی ) کمک میکند، در سرقت اموال دیگری همکاری کرده باشد، او را به عنوان (همفعل جرم ) مجازات نمی کنند، به علاوه علم و اطلاع باید در حین ارتکاب جرم موجود باشد، وگرنه  اگرشخصی بدون اطلاع درارتکاب جرمی همکاری کند، و پس از خاتمه جرم متوجه قصد و نیت همکاران خودگردد، عمل اورا نمیتوان به عنوان  (همفعل بودن ) درجرم مجازات کرد.

خلاصه اینکه:

( همفعل  یا شریک بودن در جرم قبل از ارتکاب جرم ویا حین ارتکاب جرم مطرح شده می تواند نه بعد از آن)

 و ممکن در بعضی حالات چنین اعمال  وصف جرمی دیگری را بخود بگیرد، میتوان شخص را بخاطر جرم معاونت درجرم  نه ، بلکه درجر می که بعداز خاتمه جرم اولی بمیان میآید، مجازات  کرد،  مثلاً ماده 474 قانون جزأ  که چنین صراحت دارد:

((1-شخصیکه با وجود علم اشیای را که در نتیجه ارتکاب جنایت بدست آمده در حیازت خود در آورد یا آنرا  پنهان یا استعمال نماید یا به نحوی از انحا در آن تصرف کند، حسب  احوال به حبس متوسط  محکوم می گردد. مگر اینکه در قانون جزای شدیدتری پیش بینی شده باشد.

2-اگر اشیای مندرج فقرۀ فوق در نتیجۀ ارتکاب جنحه بدست آمده باشد، به حبس که از سه سال بیشتر نباشد محکوم می گردد مشروط بر اینکه جزای آن حد اکثر جزای پیش بینی شدۀ اصل جرمیکه اشیای مذکور در نتیجۀ ارتکاب آن بدست آمده تجاوز نکند وشخصیکه  در ارتکاب جرم اشتراک نکرده باشد، اشیای بدست آمده را در حیازت خود در آورده  یا آنرا پنهان یا استعمال نموده یا به نحوی از انحا در آن تصرف کرده باشد.

3-شخصیکه شی از اشیای را که در نتیجه ارتکاب جنایت یا جنحه  حاصل شده در احوالی بدست آورد که می  بائیست به عدم مشروعیت آن علم پیدا میکرد به حبس قصیر یا جزای نقدی که از دوازده هزار افغانی تجاوز نکند محکوم می گردد. ))

اگر به شخصی چنین حالتی پیش میآید، یعنی درارتکاب جرم بدون اینکه بداند آن جرم است، اشتراک نماید، اما بعداً بداند، که در حالت بیخبری و  عدم   علم مرتکب جرم شده است، باید مراجع مربوطه را از چگونگی قضیه آگاه نماید، درغیر آن سکوت و خود داری او از گزارش جرم ارتکابی به مراجع ذیصلاح ممکن است، قرینه و اماره  ای برعلم واطلاع او از ماهیت عمل مجرمانه، در زمان ارتکاب تلقی شود، واثبات ادعای او بر  بی گناهی و جهل، مشکل سازد.

ب:- اشتراک دراعمال مادی عناصر متشکله جرم:– مرتکب مادی جرم قبل از همه شخصی میباشد، که اعمال مادی عناصر متشکله جرم را انجام داده باشد، طورمثال فیر کننده تفنگ وارد کننده ضربه ویا تخریب کننده (( سیف)) مرتکب مادی جرم اند، این امر که اعمال متذکره فوق را شخص تنها انجام داده و یا اینکه وی از جانب  شخص دیگری تحریک گردیده و  یا صرف اجرا کننده او امر غیر میباشد، اهمیت ندارد.

یعنی شرط دیگر که در  فاعل و یا هم فعل بودن جرم ضروری است، اشتراک در عملیات اجرائی تشکیل دهنده جرم میباشد، طوریکه میدانیم هر جرم علاوه  از عناصر عمومی تشکیل دهنده جرم (عنصر قانونی ، عنصر مادی و عنصر معنوی ) دارای عناصر خصوصی خود میباشد، مثلاً طبق فقره دوم ماده 454 قانون جزا :

(( شخصیکه مال منقول و متقوم  ملکیت غیر را طور خفیه بگیرد سارق شمرده میشود.))

 هکذا طبق ماده 309 قانون مذکور :

(( تزویر عبارت از ساختن نوشته ها، اسناد، امضا و مهر خلاف حقیقت یا تغیر دادن آن به وسیله اضافت، تبدیل، تقلید یا حذف .))

 یعنی: عملیات اجرائی تشکیل دهنده هر جرم مشخص و معین است، و افرادی که مادتاً مرتکب اجرای عناصر مادی جرم نگردند، نمیتوان آنها را فاعل یا همفعل جرم مسمی نمود.

مثلاً:-  یکنفر غرض مراقبت از آمدن پولیس و یا اشخاص دیگری،ایستاد است،  تا در صورت آمدن پولیس و یا خطری دیگری، به فاعلین اصلی که از یک فروشگاه سرقت می نمایند، خبر دهد.

در چنین حالت شخص فاعل یا همفعل جرم دانسته نمی شود،   زیرا شخص عملاً مرتکب عناصر متشکله جرم سرقت نگردیده است، بلکه با فاعلین اصلی توافق کرده و تسهیل ایجاد نموده است،   یعنی بر چنین شخص مصادیق شریک جرم تحقق پیدا میکند،  که در بحث شریک جرم بیشتر واضح میشود.

اکثر جرایم عمد از طریق فعل (بشکل اجرائی) موضعیت دارد، و بر این اساس عناصر سه گانه جرم شکل میگیرد، اما آیا ترک فعل به صورت عمد در مشارکت (همفعل بودن) در جرایم معنی دارد، یا خیر ....؟؟

که چنین حالت نیز بوجود آمده میتواند، مثلاً دو نفر نرس مکلف اند،  مراقبت از مریضی نمایند، که در حالت وخیم قرار دارد،  به هر  انگیزه که موجود است،  هردو نفر نرس  عمداً از مراقبت امتناع کرده،  که بالاخره منجر به فوت مریض میگردد،  که چنین عمل آنها جرم عمدی به شکل ترک فعل محسوب میشود، چنانچه فقره دوم ماده 35 قانون جزا در مورد چنین صراحت دارد:

(( جرم در حالات آتی نیز عمد شمرده می شود:

1- در حالتیکه شخص بموجب قانون یا موافقت به  انجام وظیفه مکلفیت داشته باشد،  و از  ایفای آن عمداً امتناع ورزد به نحویکه امتناع وی مستقیماً منجر به وقوع جرم گردد.))

  اگر درمثال متذکره عناصر عمومی سه گانه جرم را بررسی نمائیم، وجود دارد.

ازسوی دیگر بادرنظر داشت،  اینکه درهمفعل بودن جرم،قصد وعلم یکی از شرایط تحقق آن میباشد، طوری وانمود میشود، که همفعل بودن صرف درجرایم عمد مصداق پیدا کرده میتواند، حالانکه همفعل بودن در جرایم غیرعمدی نیز بمیان آمده میتواند، چنانچه مواد 361 و 368  قانون جزأ که درمورد شخصیکه به سبب خطأ موجب احداث حریق ویا بوجود آوردن سیلاب گردد، وبه اثر آن حیات یا اموال مردم را به خطر مواجه سازند، صراحت دارد. ودر صورتیکه چنین خطاها توسط بیش از یکنفر ارتکاب شود، بنام فاعلین جرایم غیر عمدی دانسته میشوند.

-          حالتی دیگری را چنین توضیح میدهیم، دونفر مسئول  برج مراقبت میدان هوائی بوده، وبه اثر غفلت و اهمال ایشان طیاره سقوط کرده، وبه ده ها نفر جانهای خویشرا از دست میدهند. که در – در چنین حالت همفعل بودن دونفر موصوف را در جرایم غیر عمدی آنهم بشکل ترک فعل بملاحظه میرسد.

-           مجازات همفعل جرم:- اصولاً فاعل وهمفعلان جرم به مجازات محکوم میگردد، که  مرتکب آن  شده اند، چنانچه ماده چهلم قانون جزأ در مورد صراحت دارد:

((فاعل به جزای معینه جرم ارتکاب شده محکوم میگردد. ))

اگر به اصل متذکره (  مجازات همفعل جرم، همانا مجازات فاعل مستقل جرم است ... ) توجه کنیم، در میآبیم، که معقول و منطقی بنظر میرسد، زیرا وقتیکه تمام مرتکبین درعملیات اجرائی جرم سهم داشته باشند، پس لا زم است، که مجازات ایشان نیز یکسان باشد، ولی محاکم باید نظر به دخالت وحالات فاعلین در  مورد  تشدید وتخفیف جزأ توجه کرده، وکسانیکه دخالت زیادتر دارند، نسبت به کسانیکه سهم شان درارتکاب جرم کمتر  است ، تناسب مجازات را درنظر گیرند.

درصورتیکه درمورد بعضی فاعلین حالات خاص چون عوامل رافع مسئولیت جزائی ( جنون صغر سن، سکر غیر ارادی وغیره. ) تحقق پیدا کند، به سایر فاعلین سرایت نمی کند. اما اینکه چنین حالات در مورد آنها نیز صدق کند.

اصل بر آنست که تعداد فاعلین جرم اکثراً سبب تشدید مجازات میگردد، طور مثال مواد 410 ( در مورد ضرب و جرح) ، ماده 455 وجز 4 ماده 459 قانون ( در مورد سرقت ) قانون جزأ فقره اول ماده 180 قانـــــــون (  گمرکات ( قاچاق )  وغیره را یاد آور کرد.

استثناءً  بعضاً به علت نا مشخص بودن فاعلین جرم، تعدد فاعلین باعث تخفیف مجازات میشود، مثلاً در جرم جنگ مغلوبه؛ ماده 413 قانون جزا:

(( 1- هرگاه به اثر جنگ مغلوبه قتل یا جرح شدید واقع گردد، هر یک از اشخاصیکه  در جنگ اشتراک نموده، به سبب اشتراک در جنگ به حبس متوسط یا جزای نقدی،   که از شصت هزار افغانی تجاوز نکند، محکوم می گردد، مگر اینکه عدم مسئولیت وی ثابت گردد.

2- اگر در حالت مندرج فوق محرک جنگ و فاعل قتل یا جرح تشخیص شده بتواند، مرتکب به جزای پیش بینی شده اصل جرم محکوم میگردد.))

دوم: شریک جرم (معاون جرم):

در مورد تعریف شریک جرم ماده 39 قانون جزأ  اینطور مشعر است :

(( شخص در حالات آتی شریک جرم شناخته میشود.

1-   در حالتیکه به ارتکاب یکی  از اعمال تشکیل دهنده جرم شخص را تحریک نماید، وجرم به اثر همین تحریک واقع شود.

2-   در حالتیکه به  ارتکاب جرم با شخص دیگری موافقت نماید و جرم باثر همین موافقت بوجود آید.

3-    در حالتیکه فاعل جرم را به نحوی از انحا در اعمال تجهیزاتی، تسهیلاتی، یا تکمیلی ارتکاب جرم با داشتن علم به آن کمک نماید و جرم به اثر همین کمک بوجود آید.))

گرچه در قوانین افغانستان تعریف و ضوابط مشخص برای چگونگی تحریک وجود ندارد،  بر عکس در قانون جزای فرانسه تحریک به اعمال معینی که از طرف خود قانون عنوان شده اطلاق میشود. مطابق ماده 60 آن قانون :

(( افرادی که از طریق هدیه، وعده، تهدید، سوء استفاده از مقام یا قدرت و حیله و نیرنگهای مجرمانه دیگری را به ارتکاب جرم تحریک می کنند معاون ( شریک ) جرم محسوب می شوند.))

در حقوق فرانسه برای آنکه (( تحریک )) به عنوان معاونت « شراکت » قابل مجازات باشد تحقق چند شرط ضروری است :

1.تحریک باید با شرایطی که در ماده 60 آمده همراه باشد، یعنی تحریک ساده ای که بدون هدیه ، وعده، تهدید و غیره صورت گیرد، قابل مجازات نیست.

2. تحریک باید مستقیم باشد، یعنی فکر ارتکاب جرم خاص به طور وضوح از طرف معاون به مرتکب اصلی القاء شده باشد، بنابر آن چنانچه کسی به طوری کلی بگوید،  چقدر خوب است،  که انسان جواهرات فلان مغازه را بدزدد، بیان  (( تحریک)) به معنی مورد نظر حقوق جزأ نخواهد بود.

3- تحریک باید ((فردی)) باشد بدین معنی که متوجه شخص معین و مشخص گردد، چنانچه کسی بدون توجه به شخص یا اشخاص معین درنطق  خیابانی ( سخنهای سر  کوچه ) خود افراد را تحریک به دزدی و غارت کند، عمل او، به فرض آنکه جرمی صورت گیرد، تحریک قابل مجازات نخواهدبود، هر چند ممکن است به عنوان جرمی مستقل قابل مجازات باشد.

4- بالاخره شرط آخر برای آن که تحریک قابل مجازات باشد، این است که نتیجه ای هم بر تحریک مترتب شده باشد، یعنی در اثر تحریک جرمی واقع شده باشد، یا شروع به اجرای آن شده باشد، تا بتوان محرک را به عنوان معاون ( شریک) مجازات کرد، بدیهی است، قانون گذار می تواند،  تحریک را، حتی در صورتیکه به نتیجه  مجرمانه ای هم منتهی نشده باشد به عنوان جرم مستقل مجازات کند.

 ( ماده 235 قانون جزأ )

« شخصیکه دیگران را طور مستقیم به ارتکاب قتل، غارت، حریق یا جرایم مخل امنیت توسط یکی از وسایل علنی تحریک یا تشویق نماید در صورتیکه این تحریک یا تشویق وی منتج به نتیجه  نشود حسب احوال به حبس که از دوسال بیشتر نباشد یا جزاى نقدی که از بیست وچهار هزار افغانی  تجاوز نکند محکوم میگردد.» ( یادداشت: ماده متذکره با انفاذ قانون جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی ملغی است)

در فقره دوم ماده 39 (قانون  جزأ  ) اینطور بیان میدارد:

 ((  اگر شخص با شخص دیگری در ارتکاب جرم موافقت نمایند، و جرم باثر همین موافقت بمیان آید شریک شناخته میشود ... ))

 در متن این فقره صرف از موافقه تذکر رفته است، و این که این موافقت چگونه تحقق میآبد، و در عمل چطور انجام می پذیرد صحبت نه شده است و قسماً این موضوع گنگ و مبهم میباشد،قابل تذکر است که موافقت مندرج فقره دوم ماده 39 ق.ج. با توافق به ارتکاب جرم مندرج ماده 49 قانون جزا « اتفاق در جرم عبارت است از متحد شدن دو نفر یا بیشتر از آن در ارتکاب جنایت یا جنحۀ معین یا غیر معیــن و یا اتفاق در اعمال تجهیزاتی تسهیــــلاتی یا تکمیـــلی جـــــرایـــــم مذکــــور مشــــروط بر اینکه اتفــــاق منظـــــم و پیهـــم باشــــــد گــــــــرچـــــــه در آغــــاز مرحـــله تشــــکل جــــرمی یا بـــــرای مدت کــــوتاه صورت گرفته باشد.» فرق دارد زیرا موافقت مندرج ماده 49 قبل از شروع جرم مطرح است، که مجازات آن کمتر می باشد، ولی موافقت مندرج فقره دوم ماده 39 قانون جزا زمانی مطرح می شود که جرم بوقوع پیوسته ویا حد اقل شروع شده باشد.

در فقره سوم ماده متذکره از کمک به شکل اعمال تجهیزاتی .......... با داشتن علم تذکر بعمل آورده است بدین ترتیب تهیه وسایل و تدارک آلات و اسباب جرم شرط از مصادیق معاونت ( شرکت) در جرم به شمار می رود که تهیه کننده و فراهم آورنده تنها بداند که آلات و ادوات مزبور  برای ارتکاب جرم به کاربرده   خواهد شد،  وعمداً چنین وسایلی را فراهم آورد، بنابر این تهیه و فراهم آوردن ابزار و آلاتی که برای ارتکاب جرم مورد استفاده قرار گرفته، ولی تهیه کننده عالم و عامد بدان نبوده باشد.

معاونت ( شرکت) در جرم محسوب نخواهد شد .

شرایط شراکت قابل جزأ : –      بر ای اینکه مسئوولیت جزائی شریک به میان آید، مانند فاعل اصلی عناصر متشکله جرم باید د رمورد وی تطابق نماید، یعنی:  یک فعل اصلی قابل جزأ موجود باشد ( عنصر قانونی )، شراکت عملاً انجام یافته باشد (عنصر مادی ) و بالاخره شراکت قصداً صورت گرفته باشد علاوه از آن شراکت وقتی مطرح شده میتواند که قبل یا همزمان با ارتکاب جرم، وجود داشته باشد، همکاری، معاونت با شخص که قبلاً مرتکب جرم شده است عنوان شراکت جرم را نخواهد داشت و امکان دارد که چنین اعمال وصف جرمی دیگر به بخود بگیرد مانند : کتمان جرم، مساعدت محبوسین و مجرمین و غیره .

جزای شراکت: طبق پیشبینی ماده 41 قانون جزأ شریک بمجازات جرمی که درآن اشتراک نموده، محکوم میگردد، مگر آنکه قانون بر خلاف آن تصریح نموده باشد.

بنظر من اصولاً باید جزای شریک نسبت به فاعل کمتر باشد، زیرا طوریکه گفتیم، شریک جرم عملاً و مادتاً درعملیات اجرائی جرم اشتراک نمی کند، که از لحاظ حقوق جزأ عنصر اجرای مادی جرم نقش عمده را دارا می باشد، اما درعمل اکثراً دیده میشود، که شریک نسبت به فاعل اصلی کمتر مجازات میگردد، وحتی در برخی مواد قانونی نیز مجازات شریک ومعاون جرم را کمتر پیش بینی نموده است، مثلاً فقره چهارم ماده 180 قانون گمرکات در زمینه مثال خوبی می باشد:

(( هرگاه قاچاقبر، کارکنان گمرکی یا شخص دیگری را که دراجرای وظیفه باآنها معاونت می کند، بقتل برساند، برعلاوه مصادره اموال قاچاق به جزای  اعدام ومعاونین آن به جزای 10 الی 15 سال حبس محکوم می شوند...))

دربعض حالات بالای شریک نسبت به فاعل اصلی بادرنظرداشت حالات وشخصیت وی جزای شدید تر تطبیق میگردد، قاضی میتواند، شریک رابه حداعظم یک جزائی پیش بینی شده، محکوم نماید.حتی دربعضی حالت قانون محرک جرم را نسبت به سایر فاعلین جرم بیشتر قابل مجازات دانسته است،که فقره دوم ماده (413) نمونه از چنین حالات است.

با وجود اینکه برای به میان آمدن شراکت موجودیت یک فعل اصلی قابل جزأ ضروری تلقی گردیده،اما لازم نیست،این فعل عملاً قابل جزأ باشد، مثلاً امکان دارد که جزا دادن فاعل اصلی نظر به  موجودیت بعضی حالات میسر نباشد، اما بالای شریک با وجود آن جزا تطبیق شده میتواند،چه امکان دارد،فاعل اصلی ناشناخته بماند، ویا فوت نموده باشد، ویااینکه فاعل اصلی صغیر بوده ویا نظر به عفو شخصی عفو شده، باشد.

موجودیت فعل اصلی قابل جزابه این معنی است، که باید عمل فاعل اصل قابل مجازات باشد.عمل فاعل اصلی وقتی قابل مجازات است، که توسط قانون پیشبینی شده باشد. اگر عمل فاعل اصلی جرم نباشد، شریک مذکورمجرم شناخته نمی شود.در این باره به طورکلی باید گفت، که اگر موجب معافیت از مواردی باشد،که با عث عدم تحقق جرم می شود( مثلاً دفاع مشروع وسایرعوامل موجهه  «اسباب

  اباحت» ) که با عث زوال عنصر قانونی وبالنتیجه عدم تحقق جــــرم می گردد،در این صورت مــــــــــــــــــعاون ( شریک) هم مجازاتی نخواهد داشت،ولی در مواردی که به علت عدم قابلیت انتساب عمل مجرمانه به شخص معین،   یا به علت وجود معاذیر قانونی شخصی  مرتکب را از مئسولیت ومجازات معاف بشناسیم،که این امر تاثیری در مئسولیت جزائی معاون ( شریک) نخواهد داشت،واو به خاطر فعالیت مجرمانه  خود مجازات خواهد شد.

فقره دوم ماده  41 قانون جزأ چنین مشعراست:

((  در موردی که فاعل جرم به سببی از اسباب قانونی مجازات نگردد،این معافیت مانع مجازات شریک نمی گردد.... ))

از محتوای این ماده معلوم میگردد،که این ماده در صورت تطبیق میگردد، که به علت عدم انتساب یا موانع مئسولیت جزائی،فاعل اصلی از مجازات معاف گردد.حالت دوم یعنی حالات تبرئه کننده جرم یا اسباب اباحت که در این صورت شریک نیز قابل مجازات نخواهد بود،زیرا اصلاً جرمی به عمل نیآمده است،اما در این مورد قانون جزاء کشور صراحت ندارد.

اگر در مورد مرتکب اصلی جرم حالاتی موجود باشد،ویا حالا تی موجود گردد،که موجب تغییر جزای وی شود،جزای شریک نسبت به وی فرق میکند،از این رو  حالا تی که موجب شدت وخفت جزاء برای فاعل اصلی میگردد،بالای شریک اثری نمی گذارد،با آنهم دُکترین در این مورد دونوع حالت را از هم تفکیک می نماید،حالت مربوط به خود شخص که حالت شخصی نیز گفته میشود،وحالت مربوط به قضیه ویا حالت عینی و واقعی، حالت مربوط به خودی شخص حالتی است،که در طبیعت وصف جرمی عمل تاثیری ندارد،صرف مئسولیت مرتکب را تغیر میدهد،فرضاً صغارت وحالت تکرار جرم وحالت مربوط به قضیه حالتی است،که ماهیت وصف جرمی را تغیر میدهد.

مثلاً سرقت با اسلحه وتوأم با شدت، با تکأ این تضیف موقف دکترین طوری است، که حالت مربوط بخود شخص را شخصی دانسته، وشدت وخفت جزأ ها را صرف در مورد موصوف قابل تطبیق میدانند، نه در مورد شریک، حالانکه درمورد حالت عینی نظر طوری است، که شدت وخفت جزأ هابالای شریک نیز تاثیر می بخشد، یعنی درصورتیکه جرم انجام شده، همان جرمی باشد، که شریک درارتکاب آن ارادتاً سهم گرفته است، مگر اینکه جرمی که بوقوع پیوسته قابل پیش بینی بوده، ودرنتیجه مداخله آنها بوجود آمده باشد،قانون جزأ کشور ما حالات مختلف را طی مواد  ( 41- 48  ) پیش بینی نموده است.

آیا شریک درجرایم غیر عمد ویا جرایمی که بشکل ترک فعل ارتکاب میشود، تحقق پیدا کرده میتواند، ویا چطور؟

-          در مورد شراکت در جرایم غیر عمد   باید گفته شود، که اکثر علمأ بر این نظر اند، که شراکت دراین نوع جرایم (غیر عمد ) گنجایش ندارد، زیرا رابطه بین شریک وفاعل مبنی برعمد وتوافق استوار است، که چنین عامل در جرایم غیرعمدی وجود ندارد، ولی عده دیگری نظر میدهند، که شراکت بعضاً در جرایم ناشی از بی احتیاطی بوجود آمده میتواند، طورمثال شخصی که در پهلوی راننده موتری نشسته و ویرا به تیزرانی تحریک می نماید، اگردراثراین تیزرانی حادثه رخ میدهد، شخص موصوف شریک این حادثه ( که  جرم غیر عمدی می باشد ..) شده میتواند.

-           اعمال شراکتی که در قانون پیش بینی شده،عبارت از اجرای اعمال مثبت میباشد، از اینرو کسی که صرف بحیث تماشا چی ناظر ارتکاب جرم بوده، ومانع اجرای آن نمیگردد، شریک تلقی شده نمیتواند، چه شراکت با امتناع ازعمل بوجود نمی آید، با آنهم بعضاً وصف جرمی شریک دراین گونه حالات به بعضی اشخاص داده شده، داده میتواند، فرضاً شوهری که خانم خودرا درهنگام اجرای سقط جنین همراهی میکند، یعنی درهنگام اجرای این عمل درآن محل موجود میباشد، شریک جرم سقط جنین شناخته میشود، چه موصوف بااین رفتار خود درحقیقت یکنوع پشتیبانی معنوی از اجرای سقط جنین میکند، ویا اینکه به سبب امتناع از عمل شخص بحیث شریک شمرده نمی شود، میتوان در چنین حالت موصوف را زیر عنوان یک جرم جداگانه مجازات نمود، فرضاً اطلاع ندادن از جرمیکه شخص با خبر باشد، جرم عدم افشای جرم را بمیان آورد، ویا امتناع ازکمک به شخص که درحالت خطر قرار دارد، وامکان کمک نزد وی موجود میباشد، جرم امتناع ازکمک رساندن به شخص که درحالت خطر را بوجود می آرود، البته از لحاظ شرعی ( من رأی منکم منکراً.....) درصورتیکه شخصی عمل ناور را می بیند ودرصورت توان آنرا منع نمی کند، گنهکار میشود.

مــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــأخـــــــــــــــــــــــــــــــــــذ:

1. قانون جزأ افغانستان – جریده رسمی شماره 347 -  سال 1355.
2. قانون تشکیلات وصلاحیت محاکم – جریده رسمی شماره   851  -  سال 1384.
3. قانون گمرکات – جریده رسمی شماره 847    -سال   1384.
4. حقوق جزای عمومی – مؤلف – پوهنوال محمد یونس باذل.
5. حقوق جزای عمومی- مؤلف- پرویز (صانعی)
6. ترمینولوژی حقوق – مؤلف محمد جعفر (لنگرودی )
7. نحوه ارتکاب جرایم را بهتر بشناسئیم – مؤلف – سیاوش (شهیدی )

انجمن وکلای مدافع افغانستان